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Legislação e Direito em uma Sociedade Livre – Stephan Kinsella

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Legislação e Direito em uma Sociedade Livre

25/02/2010 – Stephan Kinsella

[Uma versão anterior deste artigo foi publicada no Freeman, setembro de 1995. Foi adaptada de um ensaio mais longo do Journal of Libertarian Studies.]

Libertários e liberais clássicos há muito tempo tentam explicar que tipo de leis devemos ter em uma sociedade livre. Mas muitas vezes negligenciamos o estudo de que tipo de sistema jurídico é apropriado para o desenvolvimento de um corpo jurídico adequado.

Historicamente, no direito comum da Inglaterra, o direito romano e o comerciante do direito, o direito foi formado em grande parte em milhares de decisões judiciais. Nesses chamados “sistemas descentralizados de busca de leis”, a lei evoluiu à medida que juízes, árbitros ou outros juristas descobriam princípios legais aplicáveis ​​a situações factuais específicas, baseando-se em princípios legais previamente descobertos e estatutos, ou lei centralizada, desempenhando um papel relativamente papel menor. Hoje, no entanto, os estatutos aprovados pelo legislativo estão se tornando a principal fonte de direito, e o direito tende a ser pensado como idêntico à legislação. No entanto, não se pode esperar que sistemas baseados em legislação desenvolvam leis compatíveis com uma sociedade livre.

A certeza, que inclui clareza e estabilidade na lei, é necessária para que possamos planejar o futuro. Frequentemente, pensa-se que a certeza aumentará quando a lei for escrita e enunciada por uma legislatura, por exemplo, nos códigos civis dos sistemas modernos de direito civil.

Como apontou o falecido teórico do direito italiano Bruno Leoni, no entanto, há muito mais certeza em um sistema legal descentralizado do que em um sistema centralizado e baseado em legislação. Quando o legislador tem a capacidade de alterar a lei dia após dia, nunca podemos ter certeza de quais regras serão aplicadas amanhã. Por outro lado, as decisões judiciais são muito menos capazes de reduzir a segurança jurídica do que a legislação.

Isso ocorre porque a posição dos juízes de direito comum ou descentralizados é fundamentalmente diferente da posição dos legisladores em três aspectos. Primeiro, os juízes só podem tomar decisões quando solicitados pelas partes envolvidas. Segundo, a decisão do juiz é menos abrangente que a legislação, porque afeta principalmente as partes na disputa e, ocasionalmente, afeta terceiros ou terceiros sem conexão com as partes envolvidas. Terceiro, a discrição de um juiz é limitada pela necessidade de se referir a precedentes semelhantes. A segurança jurídica é, portanto, mais alcançável em um sistema de busca de leis relativamente descentralizado, como o direito comum, o direito romano ou o direito consuetudinário, do que em sistemas centralizados de elaboração de leis em que a legislação é a principal fonte de direito.

 

Efeitos negativos da incerteza

A legislação tende a interferir com os acordos que os tribunais teriam cumprido e, portanto, torna as partes nos contratos menos certas de que o contrato acabará sendo cumprido. Assim, os indivíduos tendem a confiar menos em contratos, levando-os a desenvolver alternativas dispendiosas, como estruturar empresas, transações ou processos de produção de maneira diferente do que teriam.

“Há muito mais certeza em um sistema legal descentralizado do que em um sistema centralizado e baseado em legislação”.

Outro efeito pernicioso do aumento da incerteza nos sistemas baseados em legislação é o aumento da preferência de tempo geral. Os indivíduos demonstram invariavelmente uma preferência por bens anteriores em detrimento de bens posteriores, sendo todas as coisas iguais. Quando as preferências de tempo são mais baixas, os indivíduos estão mais dispostos a renunciar a benefícios imediatos, como o consumo, e investem seu tempo e capital em processos de produção mais indiretos (ou seja, mais indiretos, mais longos), que produzem mais ou melhores bens para consumo ou para produção adicional. . Qualquer aumento artificial da taxa geral de preferência temporal tende a empobrecer a sociedade, afastando-nos da produção e dos investimentos de longo prazo. No entanto, o aumento da incerteza, provocada por um sistema legislativo, causa um aumento nas taxas de preferência temporal, porque, se o futuro for menos certo, será relativamente menos valioso em comparação com o presente.

Além da sociedade materialmente empobrecida, taxas mais altas de preferência no tempo também levam ao aumento do crime. À medida que uma pessoa se torna mais orientada para o presente, as gratificações imediatas (criminais) se tornam relativamente mais atraentes, e o castigo incerto e futuro se torna menos um impedimento.

Planejamento central e cálculo econômico

Ludwig von Mises mostrou que, sem um sistema descentralizado de propriedade privada, não é possível gerar preços de mercado livre, essenciais no cálculo econômico. Como Leoni explicou, as críticas de Mises ao socialismo também se aplicam a uma legislatura que tenta “planejar centralmente” as leis de uma sociedade. A impossibilidade do socialismo é apenas um caso especial da incapacidade geral dos planejadores centrais de coletar e assimilar informações amplamente dispersas na sociedade. O caráter amplamente disperso e descentralizado do conhecimento e da informação na sociedade simplesmente torna muito difícil para os legisladores centralizados planejar racionalmente as leis da sociedade.[1]

A ignorância inevitável dos legisladores também os torna menos capazes de representar verdadeiramente a vontade geral da população e mais propensos a serem influenciados por interesses especiais. Devido à sua ignorância, eles não têm um guia confiável para saber quais estatutos promulgam, o que os torna mais propensos a serem influenciados por lobistas e grupos de interesses especiais. Isso leva a estatutos que beneficiam alguns selecionados às custas de outros e, a longo prazo, às custas de toda a sociedade.

Sistemas descentralizados de busca de leis como a lei comum, por outro lado, são análogos aos mercados livres, pois uma ordem natural, não planejada por decretos do governo, surge em ambas. Além disso, como apontado por Richard Epstein, como é provável que a alteração da legislação e da regulamentação tenha mais recompensas para os lobistas do que convencer um juiz a mudar as regras do tipo common-law, é mais provável que os juízes sejam alvo de interesses especiais do que são legisladores.

A proliferação de leis

Devido à ignorância sistemática que os legisladores enfrentam, a legislação muitas vezes rompe a delicada ordem econômica, legal e social da sociedade, levando a consequências não intencionais. E, invariavelmente, devido à propaganda do governo combinada à ignorância e apatia do público, as inevitáveis ​​falhas da legislação são atribuídas não ao governo intervencionista, mas à liberdade e à conduta humana não regulamentada, levando a uma legislação ainda mais intrometida.

“Quando existem tantas leis, e com uma linguagem misteriosa, vaga e complexa, como é comum hoje em dia, torna-se impossível para cada cidadão evitar ser um infrator da lei – especialmente considerando a regra perversa de que ‘a ignorância da lei não é desculpa'”.

Tal derramamento contínuo de leis artificiais tem muitos efeitos insidiosos. À medida que grupos de interesses especiais obtêm sucesso, outros se tornam necessários para a autodefesa. Logo uma guerra legal de todos contra todos começa a emergir. Assim, somos levados ao conflito, e não à cooperação. Além disso, quando existem tantas leis e com uma linguagem misteriosa, vaga e complexa, como é comum hoje em dia, torna-se impossível para cada cidadão evitar ser um infrator da lei – especialmente considerando a regra perversa de que “a ignorância da lei não é desculpa”. Quase todo mundo violou uma lei tributária, regulamentação de valores mobiliários, lei de “extorsão”, lei de armas, lei de álcool, regulamentação aduaneira ou, pelo menos, lei de trânsito. Mas quando todos somos violadores da lei, a lei é desacreditada e, o que é pior, o governo pode aplicar seletiva e arbitrariamente qualquer lei que seja conveniente contra qualquer “causador de problemas”.

Além disso, como apontou outro teórico italiano, Giovanni Sartori, quando a legislação é pensada como a principal fonte da lei, os cidadãos se acostumam a seguir ordens e, assim, tornam-se mais dóceis, servis e menos independentes. Uma vez que as pessoas perdem seu espírito rebelde, é mais fácil e mais provável que o governo se torne tirânico.

Devido ao perigo da legislação, várias salvaguardas constitucionais devem acompanhar seu exercício. Os requisitos de supermaioria e referendo são uma maneira de limitar a legislatura. Outra maneira seria que toda a legislação fosse constitucionalmente limitada à substituição da opinião de uma determinada decisão do tribunal por uma nova. Então, se um caso ou linha de casos específicos tiverem raciocínio ou resultados particularmente flagrantes, o legislador poderá reescrever a opinião infeliz de uma forma melhor e promulgar isso na lei, como se o tribunal tivesse emitido a decisão reescrita. A opinião reescrita assumiria o status de precedente judicial, pelo menos para esse tribunal.

Esse limite na capacidade do legislador impediria que ele decretasse enormes esquemas legislativos fora do tecido. Na medida em que a “opinião substituta” legislada se afastasse dos fatos do caso em particular, seria apenas dicta, sem força vinculativa.

Também são úteis disposições para pôr do sol que revogam automaticamente a legislação, a menos que sejam reencenadas após um determinado número de anos. Outra medida profilática seria um direito absoluto de julgar o júri em todos os casos, civis ou criminais, para que o governo não pudesse escapar da exigência do júri, chamando as sanções criminais de “civis”. Isso deve ser combinado com a exigência de que o júri esteja ciente de seu direito de julgar a validade da lei, bem como a responsabilidade ou culpa do réu.

O papel dos comentaristas e códigos

Os códigos legais são essenciais no desenvolvimento, sistematização e promulgação da lei. Os códigos civis modernos dos sistemas de direito civil são um exemplo de codificações muito impressionantes e úteis que se desenvolveram sob o sistema de direito romano amplamente descentralizado. No entanto, os perigos da legislação também aconselham que não sejam legisladas codificações legais. Não há razão para que os códigos legais não possam ser escritos em particular. De fato, os Comentários de Blackstone sobre o Direito da Inglaterra foram privados e muito bem-sucedidos na codificação da lei, e hoje temos tratados privados bem-sucedidos, como as Declarações da lei. Os códigos legais seriam muito mais racionais e sistemáticos (e mais curtos) se não tivessem que levar em consideração um corpo legislativo pesado e interferente – se pudessem se concentrar principalmente no desenvolvimento do direito comum.

“Quando a legislação é vista como a principal fonte da lei, os cidadãos se acostumam a seguir ordens e, assim, tornam-se mais dóceis, servis e menos independentes. Depois que as pessoas perdem seu espírito rebelde, é mais fácil e mais provável que o governo tornar-se tirânico “.

A codificação privada e estatutária da jurisprudência existente pode cometer erros. Mas se o código for privado, os juízes podem ignorar os lapsos no raciocínio do codificador. Isso tem o benefício extra de incentivar os codificadores privados a não se envolverem em raciocínios desonestos ou em um planejamento social intrometido. Se um codificador deseja que seu trabalho seja usado e reconhecido, ele tentará descrever com precisão o corpo de leis existente ao organizá-lo e apresentá-lo, e provavelmente será explícito ao recomendar que os juízes adotem certas mudanças em decisões futuras.

Tanto o direito romano como o direito comum foram corrompidos nos sistemas inferiores dominados pela legislação de hoje. O primado da legislação deve ser abandonado, e devemos retornar a um sistema de lei fundada por juízes. Os estudiosos que codificam a lei evoluída naturalmente têm uma função vital a servir, mas não devem pedir a impressão do governo em seus esforços acadêmicos.

Obviamente, a forma de um sistema jurídico não garante que apenas leis sejam adotadas. Devemos sempre estar vigilantes e insistir para que a liberdade individual seja respeitada, seja pelo legislador ou pelo juiz.

Traduzido por: Felipe Ojeda

Link original: https://mises.org/library/legislation-and-law-free-society?fbclid=IwAR1LdsuWbTrUZZrsqoXG9oG7mtsfuS9Q8WA3GKrNqmGQCnKIAmQaIwW3A8k

Este artigo foi publicado pela primeira vez como “Legislação e Direito em uma Sociedade Livre”, o Freeman 45: 9 (setembro de 1995), pp. 561–63, e foi adaptado de “Legislação e Descoberta do Direito em uma Sociedade Livre”, Journal of Libertarian Studies 11: 2 (Verão de 1995), pp. 132–81, que contém referências detalhadas. Baixar PDF Muitos dos trabalhos citados neste último artigo estão agora online, alguns aqui.

[1] Nota do autor: Desde que escrevi a versão anterior deste artigo, tornei-me cada vez mais cético quanto à solidez da estrutura do “problema do conhecimento” de Hayek e à analogia de Leoni entre o planejamento econômico central e a legislação centralizada. Veja, por exemplo, meu “Conhecimento, Cálculo, Conflito e Direito” (ensaio de revisão de Randy E. Barnett, A Estrutura da Liberdade: Justiça e Estado de Direito (Nova York: Oxford University (Clarendon) Press, 1998)), Quarterly Journal of Austrian Economics 2: 4 (inverno de 1999), pp. 49–71, p. 52n5; Faça o download do PDF e do meu post “Conhecimento vs. Cálculo”, Mises Blog (11 de julho de 2006). Veja também os comentários perspicazes de Jeff Herbener sobre um manuscrito anterior, que eu não apreciava totalmente na época.

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Direito e Ética
http://www.stephankinsella.com/

Advogado especialista na área de patentes, é autor/editor de vários livros e artigos sobre leis de propriedade intelectual, direito internacional e outros tópicos jurídicos.