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set 18, 2019
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Punição e proporcionalidade: A ABORDAGEM DO ESTOPPEL

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Stephan Kinsella [1]

É mais fácil cometer assassinato do que justificá-lo.

—Papiniano[2]

I. Introdução

Sem dúvida, a punição serve a muitos propósitos. Pode impedir o crime e impedir que o infrator cometa mais crimes. A punição pode até mesmo reabilitar alguns criminosos, se não for capital. Pode satisfazer o desejo de vingança da vítima ou o desejo de vingança de seus parentes. A punição também pode ser usada como uma alavanca para obter restituição, recompensa por alguns dos danos causados ​​pelo crime. Por estas razões, a questão da punição é, e sempre foi, uma preocupação vital para as pessoas civilizadas. Eles querem saber os efeitos da punição e formas eficazes de realizá-lo.

As pessoas que são civilizadas também estão preocupadas em justificar a punição. Eles querem punir, mas eles também querem saber que tal punição é justificada – eles querem legitimamente poder punir. [3] Daí o interesse em teorias punitivas. Como apontado por Murray Rothbard em sua curta, mas perspicaz discussão sobre punição e proporcionalidade, a teoria da punição não foi adequadamente desenvolvida, nem mesmo por libertários.[4]

Neste artigo, tentarei explicar como a punição pode ser justificada. O direito de punir aqui discutido aplica-se a crimes contra a propriedade, como roubo e invasão, bem como a crimes corporais invasivos, como assalto, estupro e assassinato. Como se verá, defende-se uma teoria de punição retribucionista / retaliatória geral, ou lex talionis, incluindo princípios de proporcionalidade relacionados. Essa teoria da punição é amplamente consistente com a abordagem talionis lex baseada em libertários de Murray Rothbard.[5]

II. Punição e Consentimento

O que significa punir? Definições de dicionário são fáceis de obter, mas no sentido que interessa àqueles de nós que querem punir, a punição é a imposição de força física sobre uma pessoa, em resposta a algo que ele fez ou deixou de fazer. A punição compreende, assim, a violência física cometida contra o corpo de uma pessoa ou contra qualquer outra propriedade que uma pessoa legitimamente detenha, contra quaisquer direitos que uma pessoa tenha. Punição é para, ou em resposta a, alguma ação, inação, característica ou status da pessoa punida; caso contrário, é simplesmente uma violência aleatória, que geralmente não é considerada punição. Assim, quando punimos uma pessoa, é porque a consideramos um malfeitor de algum tipo. Nós normalmente queremos ensinar a ele ou aos outros uma lição, ou exigir vingança ou restituição, pelo que ele fez.

Se infratores sempre consentirem em infligir punição, uma vez que tenham sido condenados por um crime, não precisaríamos justificar a punição – isso seria justificado pelo próprio consentimento do suposto transgressor. Como o grande jurista romano Ulpian centenas de anos atrás resumiu esse insight do senso comum, “não há afronta [ou injustiça] onde a vítima consinta”.[6] É somente quando uma pessoa resiste a nós e se recusa a consentir em ser punida, que a necessidade de justificar a punição surge. Como John Hospers observa, o que é problemático sobre a punição “é que ao punir alguém, estamos forçosamente impondo algo contra ele contra sua vontade, e da qual ele não pode aprovar. ”[7]

Assim, procurarei justificar a punição exatamente onde ela precisa ser justificada: no momento em que tentamos punir alguém que se opõe à punição. Em suma, podemos punir alguém que tenha iniciado a força, de maneira proporcional à sua iniciação da força e às consequências dela, exatamente porque ele não pode objetar coerentemente a tal punição. Não faz sentido para ele se opor à punição, porque isso exige que ele sustente que a inflição de força está errada, o que é contraditório porque ele intencionalmente iniciou a força a si mesmo. Assim, ele está impedido, de usar a terminologia jurídica relacionada, ou impedido, de negar a legitimidade de ser punido, de recusar seu consentimento.[8] Como mostrado abaixo, esse raciocínio pode ser usado para desenvolver uma teoria da punição.

III Punição e Estoppel

1.Estoppel Legal

Estoppel é um conhecido princípio da lei comum que impede ou impede alguém de fazer uma reclamação em uma ação que é inconsistente com sua conduta anterior, se outra pessoa mudou sua posição em seu detrimento, baseando-se na conduta anterior (referida como “confiança prejudicial”). Estoppel, portanto, nega a uma parte a capacidade de afirmar um fato ou direito que ele poderia de outra maneira. Estoppel é um princípio legal amplamente aplicável que tem inúmeras manifestações.[9] A lei romana e a lei civil de hoje contêm a doutrina semelhante venire contra factum proprium, ou “ninguém pode contradizer seu próprio ato”. Segundo este princípio, “ninguém é permitido ignorar ou negar seus próprios atos, ou suas consequências, e reivindicar um direito em oposição a tais atos ou consequências. ”[10] O princípio por trás do Estoppel também pode ser visto em ditos comuns como“ ações falam mais alto que palavras ”,“ prática o que você prega ”ou“ coloque seu dinheiro onde está sua boca ”, todos os quais incorporam a ideia de que ações e asserções devem ser consistentes. Como Lord Coke declarou, a palavra “preclusão” é usada “porque o próprio ato ou aceitação de um homem tapa ou fecha sua boca para alegar ou pleitear a verdade”. [11]

Para que o Estoppel legal funcione, geralmente deve haver uma confiança prejudicial por parte da pessoa que busca ocupar outra.[12] É necessária uma demonstração de confiança prejudicial porque, até que uma pessoa tenha confiado na ação ou representação prévia de outra pessoa, a ação ou representação não causou qualquer dano aos outros e, portanto, não há razão para impedir o ator de afirmar a verdade ou de rejeitar a conduta anterior.[13]

Por exemplo, no caso recente Zimmerman v. Zimmerman, uma filha processou o pai por dívidas de propina que havia incorrido durante o segundo e terceiro anos na faculdade.13 Nesse caso, quando a filha estava no último ano do ensino médio, pai prometeu pagar suas mensalidades e despesas relacionadas se ela frequentasse uma faculdade local (Universidade Adelphi). No entanto, a promessa era uma “mera” promessa, porque não era acompanhada das formalidades legais necessárias, como a consideração, e, portanto, não constituía uma obrigação normal.

contrato vinculativo. No entanto, durante seu primeiro ano na faculdade, seu pai pagou sua mensalidade para ela, como ele havia prometido. No entanto, ele não pagou suas mensalidades durante o segundo e terceiro anos, embora ele repetidamente assegurasse durante este tempo que pagaria as mensalidades quando ele tinha o dinheiro. Isso resultou na obrigação legal da filha de pagar aproximadamente US $ 6.700 para a Adelphi. Neste caso, embora a promessa em si não tenha dado origem a um contrato executável (devido à falta de formalidades legais como consideração), foi descoberto que o pai deveria razoavelmente esperar que sua filha confiasse em sua promessa, e que ela fez de fato contar com a promessa, tomando medidas substanciais em detrimento dela (ou seja, incorrer em uma dívida com Adelphi). Portanto, a filha recebeu uma quantia suficiente para cobrir as mensalidades não pagas. O pai foi, na verdade, impedido de negar que um contrato fosse formado, embora não houvesse um contrato.[14]2

2. O Estoppel Dialógico

Como pode ser visto, o coração da ideia por trás do Estoppel legal é a ideia de consistência. Um conceito similar, “preclusão dialógica”, pode ser usado para justificar a concepção libertária dos direitos, por causa da reciprocidade inerente ao princípio libertário de que a força é legítima apenas em resposta à força. O insight básico por trás dessa teoria dos direitos é que uma pessoa não pode se opor consistentemente a ser punida se ele mesmo tiver iniciado a força. Ele é (dialogicamente) “impedido” de afirmar a impropriedade da força usada para puni-lo, por causa de seu próprio comportamento coercitivo. Essa teoria também estabelece a validade da concepção libertária de direitos como sendo direitos estritamente negativos contra a agressão, o início da força.[15]

O ponto onde a punição precisa ser justificada é quando tentamos punir alguém que se opõe à punição. Assim, usando uma versão filosófica e generalizada de impedimento “dialógico”, quero justificar a punição apenas nessa situação, mostrando que um agressor está impedido de contestar sua punição. Sob o princípio do Estoppel dialógico, ou simplesmente Estoppel para abreviar, uma pessoa é impedida de fazer certas afirmações durante o discurso se essas alegações forem inconsistentes e contraditórias. Dizer que uma pessoa está impedida de fazer certas afirmações significa que as alegações nem podem estar corretas, porque são contraditórias. É reconhecer que sua afirmação é simplesmente errada porque é contraditória.

A aplicação do Estoppel de tal maneira complementa perfeitamente o propósito do diálogo. Diálogo, discurso ou argumento – termos que são usados aqui de maneira intercambiável – é, por natureza, uma atividade destinada a encontrar a verdade. Qualquer um envolvido em discussões está necessariamente se esforçando para discernir a verdade sobre algum assunto em particular; na medida em que não é esse o caso, não há diálogo ocorrendo, mas apenas balbuciando ou mesmo lutando fisicamente. Nem isso pode ser negado. Qualquer um que se envolva em discussões por tempo suficiente para negar que a verdade é o objetivo do discurso se contradiz, porque ele mesmo está afirmando ou desafiando a verdade de uma dada proposição. Assim, a afirmação como verdadeira de qualquer coisa que simplesmente não pode ser verdadeira é incompatível com o próprio propósito do discurso. Qualquer coisa que não possa ser verdadeira é contrária ao propósito do discurso que busca a verdade e, portanto, não é permissível dentro dos limites do discurso.

E as contradições são certamente o arquétipo de proposições que não podem ser verdadeiras. A e não-A não podem ser verdadeiros ao mesmo tempo e com o mesmo respeito.[16] É por isso que os participantes do discurso devem ser consistentes. Se um argumentador não precisa ser consistente, a descoberta da verdade não pode ocorrer. E assim como a teoria legal tradicional da preclusão exige uma espécie de consistência em um contexto legal, o uso mais geral da preclusão pode ser usado para exigir consistência no discurso. A teoria da preclusão que proponho nada mais é do que uma maneira conveniente de aplicar o requisito de consistência aos argumentadores, àqueles envolvidos no discurso, no diálogo, no debate, na discussão ou no argumento. Como o discurso é uma atividade que busca a verdade, quaisquer afirmações contraditórias devem ser desconsideradas, elas não devem ser ouvidas, uma vez que não podem ser verdadeiras. O Estoppel dialógico é, portanto, uma regra de discurso que exclui qualquer afirmação inconsistente e mutuamente contraditória, porque é contrária ao objetivo do discurso. Essa regra baseia-se unicamente no reconhecimento de que o discurso é uma atividade que busca a verdade e que as contradições, que são necessariamente falsas, são incompatíveis com o discurso e, portanto, não devem ser permitidas.[17] A validade desta regra é inegável, porque é necessariamente pressuposta por qualquer participante no discurso.

Existem várias maneiras pelas quais contradições podem surgir no discurso. Primeiro, é claro, a posição de um argumentador pode ser explicitamente inconsistente. Por exemplo, se uma pessoa afirma que A é verdadeira e que não-A também é verdadeira, não há dúvida de que ela está incorreta. A, afinal, como Ayn Rand repetidamente enfatizou, é A; a lei da identidade é de fato válida e incontestável. É impossível para uma pessoa afirmar coerentemente e inteligivelmente que duas afirmações contraditórias são verdadeiras; é impossível que essas afirmações sejam verdadeiras. Assim, ele está impedido de afirmá-los, ele não é ouvido para pronunciá-los, porque eles não podem tender a estabelecer a verdade, que é o objetivo de toda argumentação.[18] Como observou Wittgenstein, “onde não se pode falar, é preciso ficar em silêncio”. [19]

A posição de um argumentador também pode ser inconsistente sem explicitamente afirmar que A e não-A são verdadeiros. De fato, raramente um argumentador afirma tanto A quanto não-A explicitamente. Entretanto, sempre que um argumentador afirma que A é verdadeiro, e também necessariamente afirma que não-A é verdadeiro, a inconsistência ainda está lá, e ele ainda está impedido de (explicitamente) afirmar que A é verdadeiro e (implicitamente) afirmar que não é verdade. A é verdade. A razão é a mesma que acima: o argumentador não pode estar certo de que (explícito) A e (implícito) não-A são ambos verdadeiros. Ele pode ser capaz de remover a inconsistência, descartando uma das reivindicações. Por exemplo, suponha que alguém afirme que o conceito de produto nacional bruto é significativo, e um minuto depois declara o exato oposto, aparentemente contradizendo a afirmação anterior. Para evitar inconsistência, ele pode rejeitar a afirmação anterior (mantendo, portanto, necessariamente, que seu erro anterior estava incorreto). Mas nem sempre é possível descartar uma das afirmações, se isso for inevitavelmente pressuposto como verdadeiro pelo argumentador. Por exemplo, o orador pode argumentar que ele nunca discute (ou se envolve em discussão, discurso e afins). No entanto, uma vez que ele está atualmente discutindo, ele deve necessariamente, implicitamente, defender que ele às vezes argumenta. Não reconheceríamos as afirmações contraditórias como permissíveis no argumento, porque as contradições são falsas. Ele ficaria impedido de manter essas duas afirmações contraditórias, uma explícita e outra implícita, e ele não poderia deixar de lado a segunda alegação – que às vezes argumenta – pois não pode deixar de manter essa visão enquanto está engajada na própria argumentação. Para manter uma posição discutível (isto é, possivelmente verdadeira), ele teria que renunciar a sua primeira afirmação, que ele nunca argumenta.

Alternativamente, se fôssemos discutir com alguém tão incoerente a ponto de afirmar que ele não acredita que a argumentação é possível apesar de se envolver, ainda estaria impedido de afirmar que a argumentação é impossível. Pois mesmo que ele realmente não perceba que a argumentação é possível (ou, o que é mais provável, não a admite), ainda assim, não pode ser o caso de que a argumentação é impossível se alguém está realmente argumentando. Assim, se alguém afirma que a argumentação é impossível, essa afirmação contradiz a pressuposição inegável da argumentação – que a argumentação é possível. Sua proposição é falsa em sua face, pois ela contradiz a pressuposição inegavelmente verdadeira de proposição como tal. Mais uma vez, então, ele estaria impedido de afirmar tal alegação, uma vez que nem mesmo é verdade.

Assim, como o diálogo é uma atividade que busca a verdade, os participantes são impedidos de fazer afirmações explicitamente contraditórias, pois subvertem o objetivo da busca da verdade por serem necessariamente falsas. Pela mesma razão, um argumentador está impedido de afirmar uma coisa se contradiz alguma outra coisa que ele necessariamente sustenta ser verdadeira, ou se contradiz algo que é necessariamente verdadeiro porque é uma pressuposição do discurso ou, na verdade, se é necessariamente verdade como uma característica inegável da realidade. Ninguém pode discordar dessas conclusões gerais sem autocontradição, pois qualquer um que discordar de qualquer coisa é participante do discurso e, portanto, necessariamente valoriza a descoberta da verdade e, portanto, a consistência.

3. Punir Comportamento Agressivo

A conduta dos indivíduos pode ser dividida em dois tipos: (1) coercitiva ou agressiva (isto é, ações que são iniciações de força) e (2) não coercitiva ou não agressiva. Essa divisão é puramente descritiva e não presume que a agressão seja inválida, imoral ou injustificável; apenas assume que (pelo menos alguns) a ação humana pode ser classificada objetivamente como agressiva ou não-agressiva.[20] Assim, existem dois tipos de comportamento para os quais podemos tentativa de punir uma pessoa: agressiva e não agressiva.21 Examinarei cada uma por sua vez para mostrar que a punição de comportamento agressivo é legítima, e a punição de comportamento não-agressivo é ilegítima.[21]

O exemplo mais claro e mais severo de agressão é o assassinato, então vamos tomar isso como um exemplo. No que se segue, eu assumirei que a própria vítima (B), ou seu agente, C, tenta punir um suposto transgressor. A identidade ou natureza específica do agente C não é relevante para nossos propósitos aqui.[22] Suponha que A assassinou B e o agente C de B condenem e aprisionem A. Agora, se A objeta a sua punição, ele está afirmando que C não deve tratar ele desse jeito. Caso contrário, ele não se opõe. O dever é “estrito”, pois A afirma que C não deve puni-lo. Por tal conversa normativa, A afirma que tem o direito de não ser punido.[23] Para “objetar” à sua punição, A no mínimo deve necessariamente afirmar que o uso da força está errado (de modo que C não deva punir A).[24] Entretanto, essa afirmação é descaradamente inconsistente com o que deve ser sua outra posição. : porque ele assassinou B, que é claramente um ato de agressão, suas ações indicaram que ele (também) mantém a opinião de que “a agressão não está errada”.

Assim, A, por causa de sua ação anterior, está impedido de afirmar que a agressão está errada. (E se ele não pode sequer alegar que a agressão – a iniciação da força – está errada, então ele não pode fazer a alegação subsidiária de que a força de retaliação está errada.) Ele não pode afirmar afirmações contraditórias; ele está impedido de fazer isso. A única maneira de manter a consistência é abandonar uma de suas afirmações. Se ele retiver (somente) a alegação de que “a agressão é apropriada”, então ele está deixando de se opor ao seu encarceramento e, portanto, a questão de justificar a punição não surge. Ao alegar que a agressão é adequada, ele consente em sua punição. Se, por outro lado, ele abandona sua afirmação de que “agressão é apropriada” e retém (apenas) a alegação de que “agressão é errada”, ele de fato poderia objetar a sua prisão; mas, como veremos a seguir, é impossível para ele deixar de lado a afirmação de que “agressão é apropriada”, assim como seria impossível para ele acalentar a manutenção de que ele existe ou que ele pode argumentar.

Para reafirmar: A não pode consistentemente afirmar que o assassinato é errado, pois contradiz sua opinião de que assassinato não é errado, evidência ou manifesto em seu assassinato anterior. Ele está impedido de afirmar tais alegações inconsistentes. Portanto, se C tenta matá-lo, ele não tem motivos para contestar, pois ele não pode (ser ouvido dizer) que tal assassinato por C é “errado”, “imoral” ou “impróprio”. E se ele não pode reclamar se C propôs matá-lo, ele certamente não pode reclamar se C simplesmente o aprisionar.[25]

Assim, podemos legitimamente aplicar força, ou seja, punir, um assassino, em resposta ao seu crime. Como a essência dos direitos é a sua legitimidade, isso estabelece o direito à vida, ou seja, não ser assassinado. É fácil ver como este exemplo pode ser estendido a formas menos severas de agressão, como assalto e bateria, sequestro e estupro.

4. Defesas Potenciais pelo Agressor

Existem várias objeções possíveis a todo esse procedimento que A pode afirmar. Nenhum deles tem escrutínio, no entanto.

  1. O conceito de agressão. Primeiro, A pode afirmar que nossa classificação de ações como agressivas ou não é inválida. Podemos estar contrabandeando uma norma ou julgamento de valor ao descrever o assassinato como “agressivo”, em vez de simplesmente descrever o assassinato sem conotação avaliativa. Essa norma contrabandeada talvez seja o que aparentemente justifica a legitimidade de punir A, tornando assim a justificativa circular e, portanto, defeituosa. No entanto, para se opor à nossa punição dele, que é apenas o uso da força contra ele, deve-se admitir a validade de descrever algumas ações como contundentes – a saber, sua punição iminente. Se ele nega que quaisquer ações possam ser objetivamente descritas como sendo coercivas, ele não tem motivos para se opor à sua punição, pois ele não pode sequer ter certeza sobre o que constitui punição, e podemos continuar a puni-lo. No momento em que ele se opõe a esse uso de força, no entanto, ele não pode deixar de admitir que pelo menos algumas ações podem ser objetivamente classificadas como envolvendo força. Assim, ele está impedido de se opor a esses motivos.
  2. Universalização. Poder-se-ia também objetar que o princípio do Estoppel está sendo aplicado indevidamente, que A não está, de fato, afirmando afirmações inconsistentes. Em vez de ter as visões contraditórias de que “agressão é apropriada” e “agressão é imprópria”, A poderia alegar manter as posições consistentes de que “agressão por mim é apropriada” e “agressão de outros contra mim, é imprópria”. Devemos lembrar que A, ao se opor à prisão de C por ele, está se engajando em discussões. Ele está argumentando que C não deveria – por alguma boa razão – aprisioná-lo, e por isso ele está fazendo afirmações normativas. Mas como o professor Hans-Hermann Hoppe aponta, “Muito comumente tem sido observado que a argumentação implica que uma proposição reivindica aceitabilidade universal, ou, se for uma proposta normativa, que é “universalizável”. Aplicada às propostas normativas, esta é a idéia, tal como formulada na Regra de Ouro da ética ou no Imperativo Categórico Kantiano, de que somente essas normas podem ser justificadas e podem ser formuladas como princípios gerais válidos para todos, sem exceção”.[26]

Isto é assim porque as proposições feitas durante a argumentação alegam aceitabilidade universal. “Está implícito na argumentação que todo mundo que pode entender um argumento deve, em princípio, ser capaz de convencê-lo simplesmente por causa de sua força argumentativa. . . “[27]. A universalizabilidade é, portanto, um pressuposto do discurso normativo, e qualquer argumentador que viole o princípio da universalização está mantendo posições inconsistentes (que a universalização é necessária e que não é), e assim é impedida de fazê-lo. Apenas as proposições normativas universalizáveis são consistentes com o princípio da universalização, pressuposto necessariamente pelo argumentador ao entrar no discurso.

A maneira apropriada, então, de selecionar a norma que o argumentador está afirmando é assegurar que ela seja universalizável. As visões de que “agressão por mim é apropriada” e “agressão do estado contra mim é imprópria” claramente não passam neste teste. A visão de que “a agressão é [ou não é] adequada” é, em contraste, perfeitamente universalizável, e é, portanto, a forma apropriada para uma norma. Um argumentador não pode escapar da aplicação do Estoppel ao especializar arbitrariamente suas visões, de outro modo inconsistentes, com o aspergido liberalmente “somente para mim”.[28]

Além disso, mesmo que A negue a validade do princípio da universalização e sustente que ele pode particularizar suas normas, ele não pode objetar se C fizer o mesmo. Se ele admite que as normas podem ser particularizadas, C pode simplesmente agir de acordo com a norma particular “É permissível punir A.”

  1. A também poderia tentar refutar esta aplicação de preclusão alegando que ele, de fato, atualmente sustenta que a agressão é imprópria; que ele mudou de idéia desde a época em que assassinou B. Assim, não há inconsistência, nenhuma contradição, porque ele não mantém simultaneamente ambas as idéias contraditórias, e não é impedido de contestar sua prisão.

Mas esta é uma questão simples de superar. Primeiro, A está implicitamente afirmando que a passagem do tempo deve ser levada em conta ao determinar quais ações imputar a ele. Mas então, se isso é verdade, tudo o que o C precisa fazer é administrar a punição, e depois afirmar que tudo está no passado, que C, como A, agora condena sua ação prévia, mas como é no passado, não pode mais ser imputado a C. De fato, se tal exigência de simultaneidade absurda é operativa, a cada momento sucessivo da punição, qualquer objeção ou ação defensiva de A é dirigida a ações no passado (imediato), e assim se torna imediatamente irrelevante e passado. dirigido. Assim, é que a irrelevância da mera passagem do tempo não pode ser negada por A.[29] Pois, a fim de efetivamente objetar a ser punido, ele deve presumir que a passagem do tempo não faz diferença para imputar responsabilidade – incorrer em ações para indivíduos.[30]

Em segundo lugar, ao se opor à sua punição no presente, A necessariamente sustenta que a força não deve e não deve ocorrer. Mesmo que A realmente não acredite mais que o assassinato é apropriado, por sua opinião atual, seu assassinato anterior ainda era impróprio, e A necessariamente denuncia suas ações anteriores, e é impedido de contestar a punição daquele assassino (ie ele mesmo), sustentar que um assassino não deve ser punido é inconsistente com a alegação de que o assassinato não deve, não deve ocorrer.

Terceiro, mesmo que A argumente que nunca teve a opinião de que “assassinato não é errado”, que ele assassinou apesar do fato de que ele considerou errado, A ainda admite que o assassinato está errado, e que ele assassinou B, e ainda acaba denunciando sua ação anterior. Assim, ele é novamente impedido de se opor à sua punição, como na situação em que ele afirma ter mudado de idéia. Finalmente, se A sustenta que é possível administrar força enquanto simultaneamente a mantém errada, o mesmo se aplica a C. Assim, mesmo que C seja convencido pelo argumento de A de que seria errado punir A, C pode ir em frente e fazer Então, apesar dessa percepção, assim como o próprio A afirma ter feito.[31]

Assim, se A detém atualmente ambos os pontos de vista, ou apenas um deles, ele ainda está impedido de se opor à sua prisão.

5. Punir Comportamento Não Agressivo

Como visto acima, é a punição da agressão que pode ser justificada, basicamente porque o uso da força em resposta à força não pode ser sensivelmente condenado. É sempre legítimo punir alguém por comportamento não agressivo? Se não, então isso significa que direitos só podem ser direitos negativos contra o início da força. Como argumentado abaixo, tal punição nunca é justificada, porque a punição é a aplicação da força, à qual uma pessoa não está impedida de objetar, a menos que também tenha usado a força. Não há inconsistência de outra forma.

Primeiro, um uso não agressivo da força, como a retaliação contra a agressão, não pode ser justamente punido. Se alguém tentar punir B por retaliar contra A, um agressor, B não está impedido de objetar, pois não há nada inconsistente ou não-universalizável sobre a manutenção de (1) uso de força em resposta ao início da força, ie retaliativa, é apropriada (a reivindicação implícita envolvida na retaliação contra A); e (2) o uso da força não em resposta ao início da força é errado (a base para a objeção de B ao seu próprio castigo). B pode facilmente mostrar que a máxima de sua ação é “o uso da força contra um agressor é legítimo ”, o que não contradiz“ o uso da força contra não-agressores é ilegítimo ”. Em vez de ser uma reivindicação particularizável que não passa no teste de universalização, a posição de B é adaptada à natureza real de seus antecedentes. ação. O princípio da universalização previne apenas declarações arbitrárias e enviesadas, não baseadas na natureza das coisas.[32] Assim, o mero uso da força não é suficiente para impedir que alguém se queixe de ser punido pelo uso da força. É só agressão isto é, força inicial, que impede alguém de reclamar da força usada contra ele.

Da mesma forma, se A usa força contra B com a permissão de B, A não é um agressor e, portanto, não pode ser punido. A pode consistentemente afirmar que “usar força contra alguém é permissível se consentir” e que “usar força contra alguém é inadmissível se não tiver consentido”. Essas não são declarações inconsistentes, e a declaração anterior não é barrada pelo princípio da universalização, porque se baseia no reconhecimento de que a natureza de um ato consentido é diferente da que se objetou. Outras ações, como a publicação de um livro ou pornografia, não envolvem força ou agressão, e, portanto, também não há motivo para punir esse comportamento, pois tal não-agressor pode consistentemente objetar à punição.

6. Direitos de Propriedade

Até agora, o direito de punir por invasões iniciáticas dos corpos das vítimas foi estabelecido, o que implica um direito em seu próprio corpo, ou autopropriedade. Embora não haja espaço aqui para fornecer uma justificativa detalhada para os direitos em recursos escassos fora do corpo – direitos de propriedade -, descreverei brevemente essa justificativa. Como os direitos em seu próprio corpo foram estabelecidos, os direitos de propriedade podem ser estabelecidos com base nessa base. Isso pode ser feito apontando que os direitos em um corpo são sem sentido sem direitos de propriedade e vice-versa. Isso pode ser ilustrado pelo exemplo a seguir. Imagine que A, um ladrão, admite que existem direitos à auto-aquisição, mas que não há direito à propriedade. Mas se isso for verdade, podemos facilmente executar A simplesmente privando-o de propriedade externa, ou seja, comida, ar e / ou espaço para existir ou se mover. Claramente, a negação da propriedade de uma pessoa através do uso da força pode prejudicar fisicamente seu corpo, assim como a invasão direta das fronteiras de seu corpo. Os danos físicos e corporais podem ser causados ​​de forma bastante direta, por exemplo, ao arrancar cada pedaço de alimento das mãos de uma pessoa (por que não, se não houver direitos de propriedade?) Até que ele morra. Ou pode ser feito de maneira um pouco mais indireta, infringindo a capacidade de uma pessoa de controlar e usar o mundo externo, o que é essencial para a sobrevivência. Tal privação de propriedade pode continuar até que o corpo de A seja severamente danificado, implicando que a retaliação física em resposta a um crime de propriedade é permissível, ou até que A se oponha a tal tratamento, concedendo assim a existência de direitos de propriedade (pois este pode ser o único motivos para a sua objecção a ser negado propriedade). Assim como alguém pode agredir outro com um corpo (por exemplo, o primeiro punho) ou propriedade externa (um taco ou revólver), os direitos de autopropriedade podem ser agredidos afetando sua propriedade e seu ambiente externo.

A defesa dos direitos individuais da “argumentação ética” do professor Hoppe também mostra que o direito à herdade está implícito no direito à autoprodução. Primeiro, Hoppe estabelece a autopropriedade concentrando-se em proposições que não podem ser negadas no discurso em geral.[33] Qualquer um que se envolva em argumentação aceita implicitamente o direito pressuposto de autoprodução de todos os ouvintes e até ouvintes em potencial, pois de outra forma o ouvinte não seria capaz de considerar livremente e aceitar ou rejeitar o argumento proposto. Em segundo lugar, porque os participantes da argumentação precisam, indiscutivelmente, usar e controlar os recursos escassos do mundo para sobreviver, e como sua escassez torna possível o conflito sobre seu uso, são necessárias normas para determinar o proprietário adequado desses bens para evitar conflitos. Essa necessidade de normas para evitar conflitos no uso de recursos escassos é inegável por aqueles engajados na argumentação, porque qualquer um que esteja vivo no mundo e participando da atividade prática de argumentação não pode negar o valor de ser capaz de controlar recursos escassos e o valor de evitar conflitos sobre recursos tão escassos. Mas existem apenas duas alternativas fundamentais para a aquisição de direitos em propriedades sem dono: (1) fazendo algo com coisas com as quais ninguém mais havia feito antes, isto é, a mistura de trabalho ou apropriação; ou (2) simplesmente por declaração verbal ou decreto. A segunda alternativa é arbitrária e não pode servir para evitar conflitos. Apenas a primeira alternativa, a de apropriação primária lockeana, estabelece um elo objetivo entre uma pessoa em particular e um recurso escasso em particular, e, assim, ninguém pode negar o direito lockeano de apropriar-se de recursos sem dono.

Como aponta Hoppe, uma vez que o próprio corpo é um recurso escasso, ele é “o protótipo de um bem escasso para o uso de quais direitos de propriedade, ou seja, direitos de propriedade exclusiva, de alguma forma precisam ser estabelecidos para evitar confrontos”.[34] Assim, o direito de apropriar recursos escassos externos está implícito no fato da autopropriedade, uma vez que “as especificações do princípio da não-agressão, concebido como uma norma de propriedade especial referente a um tipo específico de bem, devem, de fato, conter aquelas.[35] Por essas razões, se a autopropriedade é estabelecida pela ética da argumentação de Hoppe ou pela teoria da preclusão – ambas as teorias que enfocam a dinâmica do discurso – tais direitos implicam o direito lockeano à propriedade, que nenhum o agressor poderia negar mais do que poderia negar que existam direitos de autopropriedade.

Eu vou, pelo restante deste documento, colocar direitos de propriedade e direitos em um corpo no mesmo nível. Assim, sob a teoria do Estoppel, quem agride o corpo de outro ou contra a propriedade externa de outro é um agressor, claro e simples, que pode ser tratado como tal.

IV. Tipos de punição e o ônus da prova

1. Punição proporcional

Só porque os agressores podem ser legitimamente punidos não significa necessariamente que todas as preocupações sobre a proporcionalidade podem ser descartadas. À primeira vista, se nos concentrarmos apenas no início da própria força, pareceria que a vítima poderia fazer um caso prima facie que, desde que o agressor iniciou a força – não importa quão trivial – a vítima tem o direito de usar força contra o agressor. , inclusive incluindo a execução do agressor. Suponha A estapeie B na bochecha para uma observação rude. B tem direito de executar A em troca? A, é verdade, iniciou a força, então como ele pode reclamar se a força deve ser usada contra ele? Mas A não é impedido de se opor a ser morto. A pode consistentemente se opor a ser morto, pois ele pode sustentar que é errado matar. Isso, por si só, não é inconsistente com a visão implícita de A de que é legítimo dar um leve tapa em outros. Ao sancionar a palmada, A não afirma necessariamente que a matança é apropriada, porque geralmente (e neste exemplo) não há nada sobre tapas que se elevem ao nível da matança.

É apropriado focar nas consequências da agressão para determinar em que medida um agressor é impedido, porque a razão pela qual as pessoas objetam à agressão, ou desejam punir os agressores por isso, é apenas porque ela tem certas consequências. A ação agressiva, por interferir fisicamente na pessoa da vítima, é indesejável porque, entre outras razões, pode causar dor ou lesão, ou pode interferir na busca de objetivos na vida, ou simplesmente criar uma situação arriscada e perigosa na qual dor ou lesão ou violência é mais provável de resultar. A agressão interfere no controle físico de uma pessoa sobre a sua vida, ou seja, sobre o próprio corpo e propriedade externa.

Matar alguém traz o nível mais indesejável dessas consequências. Apenas dar um tapa em alguém, ao contrário, não acontece em circunstâncias normais. Uma bofetada tem consequências relativamente insignificantes em todos esses aspectos e, portanto, A não necessariamente afirma que a morte agressiva é apropriada apenas porque ele bate B. O requisito de universalização não o impede de restringir sua reivindicação implícita da mais severa “agressão não é errado “para o menos grave” menor agressão, como alguém tapa, não está errado. “Assim, B seria justificado em tapa A volta, mas não no assassinato. Não quero dizer que B só se justifica em dar tapas em A e não mais, mas certamente B se justifica ao menos em dar tapas em A e não se justifica em matá-lo.

Em geral, embora o princípio da universalização impeça a particularização arbitrária de reivindicações – por exemplo, acrescentar “somente para mim” – não descarta uma afirmação objetiva e razoável das afirmações implícitas do agressor, adaptada à natureza real da agressão e sua consequências e implicações necessárias. Por exemplo, embora seja verdade que A deu um tapa em B, ele não tentou tirar a vida de uma pessoa; assim, ele nunca afirmou necessariamente que “assassinato não é errado”, então ele não está impedido de afirmar que o assassinato está errado. Uma vez que um mero tapeador não está impedido de reclamar sobre sua execução iminente, ele pode se opor consistentemente a ser executado, o que implica que B se tornaria um assassino se ele matasse A.

Desta forma, podemos ver uma exigência de proporcionalidade – ou, mais propriamente, de reciprocidade, ao longo das linhas da lex talionis, a lei da retaliação, de olho por olho[36]– acompanha qualquer punição legítima de um agressor. “Como o dano infligiu, assim deve ser o prejuízo sofrido”.[37] Há, portanto, limitações à quantidade de punição que a vítima pode administrar ao agressor, relacionada à extensão da agressão cometida pelo agressor, porque é da natureza do crime. o ato particular de agressão que determina a extensão da preclusão que trabalha contra o agressor. Quanto mais séria a agressão e as consequências que dela decorrem, mais o agressor é impedido de objetar e, consequentemente, maior o nível de punição que pode ser legitimamente aplicado.

2. Opções da Vítima

Neste ponto, estabelecemos o direito básico do corpo e da propriedade, apropriada originalmente ou adquirida de um apropriador, bem como os contornos do requisito básico de proporcionalidade na punição. Nós agora consideramos ainda os vários tipos de punição que podem ser justamente administrado.

Como foi demonstrado, uma vítima de agressão pode infligir ao agressor pelo menos o mesmo nível ou tipo de agressão, embora a proporcionalidade imponha alguns limites ao nível permissível de retaliação. Ao determinar a quantidade máxima e o tipo de punição que pode ser aplicada, a distinção entre vítima e vitimizador deve ser lembrada, e devemos reconhecer que, para a maioria das vítimas (ou seja, aquelas que não são masoquistas), punir o infrator não genuinamente faça a vítima inteira e não beneficie diretamente a vítima muito, se de todo. Uma vítima que foi baleada no braço de um ladrão e que perdeu o braço está claramente autorizado, se quiser, a amputar o próprio braço do ladrão. Mas isso, é claro, não restaura o braço da vítima; isso não o torna completo. A restituição perfeita é sempre um objetivo inacessível, pois os crimes não podem ser desfeitos.

Isso não quer dizer que o direito de punir é, portanto, inútil, mas devemos reconhecer que a vítima continua sendo uma vítima, mesmo depois de retaliar o infrator. Nenhuma punição pode desfazer o mal causado. Por esta razão, a vítima não deve ser artificial ou facilmente restringida em sua gama de opções de punição, porque isso seria para mais uma vitória dele. A vítima não optou por ser uma vítima, não optou por ser colocada em uma situação onde ele tem apenas uma opção de punição restrita (ou seja, retaliação olho-por-um-olho). Pelo contrário, a responsabilidade por esta situação é inteiramente a do agressor, que por sua ação danificou a vítima. Como o agressor colocou a vítima em uma situação sem vencimento onde restringir-se a um tipo limitado de remédio pode recompensar a vítima até menos do que outros remédios, o agressor é impedido de reclamar se a vítima escolher entre vários tipos de punição, sujeito ao requisito de proporcionalidade.

Na prática, isso significa que, por exemplo, a vítima de agressão e a bateria não precisam se limitar a ter apenas o agressor espancado (ou até mesmo morto). A vítima pode abominar a violência, e pode optar por renunciar a qualquer punição se sua única opção fosse ou bater ou punir o agressor. A vítima pode preferir, em vez disso, simplesmente ser compensada monetariamente de qualquer propriedade (atual ou futura) do infrator. Se a vítima ganhar mais satisfação ao usar a força contra o agressor de uma maneira diferente da maneira pela qual o agressor violou os direitos da vítima (por exemplo, tomando a propriedade de um agressor que venceu a vítima), o agressor está claramente impedido de reclamar isso, desde que a proporcionalidade seja satisfeita.

A não-equivalência dos crimes mais violentos torna essa conclusão mais clara. Suponha que A, um homem, estupra B, uma mulher. B teria direito, pelo menos, a estuprar A, ou ter estuprado por uma empresa profissional e privada de punir. Mas a última coisa no mundo que uma vítima de estupro poderia querer é estar envolvida em mais violência sexual, e assim somente isso lhe daria o direito de insistir em outras formas de punição. Limitar seu remédio a ter estuprado seria, portanto, infligir mais danos a ela. B nunca pode ser curada, mas pelo menos seu melhor remédio (em sua opinião) de uma variedade de remédios imperfeitos não precisa ser negado a ela. Ela não fez nada para justificar a negação de tais opções. E além disso, neste caso, simplesmente não há equivalente. O único equivalente remotamente parecido é o violento estupro anal de A, mas mesmo isso é muito diferente do estupro de uma mulher. Se nada mais, uma mulher poderia razoavelmente considerar o estupro muito mais do que uma violação do que um homem “similarmente” trataria, pois isso dá origem a diferentes conseqüências para a vítima. Assim, se não houver possibilidade de retaliação exata de “olho por olho” para um dado ato de agressão, como é o caso do estupro, então (1) B não pode punir A, ou (2) B pode punir A de outra maneira. Claramente, a última alternativa é a correta, para um estuprador é impedido de negar o direito de sua vítima de puni-lo, e também é impedido de reivindicar um benefício devido a não haver punição equivalente, porque essa falta de disponibilidade de um punição equivalente é um resultado direto da agressão de A. Se B atua para mitigar o dano causado a ela por A (que inclui não apenas o estupro, mas colocando B em uma situação onde seus remédios serão todos inadequados, e onde não há sequer uma punição equivalente possível), A é impedido de objeção. Assim, por exemplo, B pode escolher, em vez disso, ter o pênis amputado de A, ou até mesmo seu braço ou perna. Ou B pode escolher, em vez disso, ter A publicamente açoitado, exposto e preso por algum tempo, ou mesmo escravizado por um tempo e posto a trabalhar para ganhar dinheiro para B. Alternativamente, B pode ameaçar A com a punição mais severa que ela tem o direito de infligir, e permitir que A compre seu caminho para fora da punição (ou reduza sua gravidade) com tanto dinheiro quanto ele puder ou quiser oferecer.[38]

Além disso, mesmo que tal estupro de um homem seja de alguma forma equivalente ao estupro de uma mulher, o estupro de uma pessoa inocente (B) é tipicamente muito mais uma ofensa do que uma violação semelhante de um criminoso (A) que evidentemente não abomina tanto a agressão. A pode até ser um masoquista e gostar de ser espancado ou sodomizado, então uma quantidade literalmente igual de punição de A não danificaria A tão mal quanto A. B. A também provavelmente está acostumada a um estilo de vida em que a força é usada mais rotineiramente, Punição “igual” de A não danificaria A na medida em que prejudicaria B, que não está acostumado a tal violência. Assim, B tem o direito de infligir uma quantidade maior de punição em A do que A infligida em B, se apenas igualar mais ou menos o nível real de dano infligido.[39] Assim, se A danificar permanentemente B, B pode ter o direito de danificar ambos dos braços de A, ou mesmo de todos os membros de A. (Quão maior a punição pode ser do que a agressão original, e como isso é determinado, é discutido em mais detalhes na Parte IV.C, abaixo.)

Da mesma forma, uma vítima tem o direito de tomar uma certa quantia ou parte da propriedade do agressor, se a punição que isso infligir ao agressor for melhor para a vítima, ou se a vítima preferir este remédio por qualquer razão, incluindo a ganância. malícia ou sadismo. Naturalmente, uma mistura também seria permitida. Em resposta ao estupro, a vítima pode pegar todos os bens de 10.000 dólares do ravitor, tê-lo espancado publicamente e escravizado por alguns anos até que seu trabalho forçado lhe reste mais $ 100.000 (supondo que esse nível geral de castigo seja aproximadamente equivalente ao estupro ).

Na mesma linha, um agressor de propriedade, como um ladrão, pode ser tratado de várias maneiras. A vítima pode se satisfazer apenas fora da propriedade do agressor, se isso for possível, ou através de punição corporal do agressor, se isso satisfizer melhor a vítima (como discutido em mais detalhes abaixo). Em suma, quaisquer direitos ou combinações de direitos de um agressor podem ser ignorados por uma vítima ao punir o agressor (implicando que o agressor realmente não tem esses supostos “direitos”), desde que os limites gerais de proporcionalidade sejam considerados.

Outros fatores podem ser considerados que aumentam a quantidade de punição que pode ser infligida ao agressor, além do tipo de dano inicialmente infligido pelo agressor. Como explicado acima em relação ao estupro, a agressão contra uma pessoa inocente e pacífica pode causar mais danos psíquicos à vítima do que uma ação equivalente contra o agressor. Além disso, como Rothbard explica, um criminoso, como um ladrão A, não apenas roubou algo da vítima B, ele também “colocou B em um estado de medo e incerteza, de incerteza quanto à extensão da privação de B”. . Mas a penalidade aplicada a A é fixa e com certa antecedência, colocando A em muito melhor forma do que a sua vítima original. ”[40] O criminoso também impôs outros danos, como juros, e até custos gerais de prevenção ao crime (para quem pode tais custos seriam atribuídos e recuperados, se não criminosos, quando capturados?). Como Kant apontou, “quem rouba alguma coisa torna a propriedade de toda insegura”. [41]

Esse método de analisar se uma punição proposta é adequada também deixa claro por que a ameaça de violência ou agressão é tratada adequadamente como um crime agressivo. Assalto é definido como colocar alguém com medo de receber uma bateria (espancamento físico).[42] Suponha que um assalto B, como apontando uma arma para ele ou ameaçando vencê-lo. É evidente que B tem o direito de fazer a A aquilo que A fez a B — A está impedido de contestar a propriedade de ser ameaçado, isto é, agredido. Mas o que isso significa? Assaltar é manifestar a intenção de causar dano, e informar B disto, de forma que ele acredite em A (do contrário, é algo como uma piada ou ação, e B não está realmente apreensivo de ser coagido). A foi capaz de colocar B em um estado de medo ao ameaçar B. Mas por causa da natureza do ataque, a única maneira que B pode realmente fazer A temer um ato de retaliação por parte de B é se B realmente quer dizer isso e é capaz de convencer A de este fato. Assim, B deve realmente estar (capaz de estar) disposto a realizar a coerção ameaçada de A, não apenas expressar as palavras, senão A saberá que B está meramente envolvido em ameaças ociosas, apenas blefando. De fato, B pode legitimamente avançar com a ação ameaçadora, apenas para fazer com que A acredite, de modo que ele seja realmente agredido. Embora A não precise realmente usar força para atacar B, simplesmente não há maneira de B agredir A em troca sem realmente ter o direito de usar força contra A. Como toda a situação é causada pela ação de A, ele é impedido de objetar a necessidade de B usando a força contra ele.[43]

Os limites gerais de proporcionalidade também são satisfeitos quando as consequências e possíveis consequências para a vítima causadas pela agressão são levadas em conta. Assim, alguns crimes podem ser punidos capitalmente se suas consequências forem suficientemente sérias, por exemplo, roubar o cavalo de um homem quando sua sobrevivência depende dele, como foi feito na fronteira ocidental pela mesma razão.[44] (Esse é um ponto no qual eu discordo com Rothbard, no entanto, que argumenta que “deve ficar bem claro que, sob a lei libertária, a pena capital teria que ser restrita ao crime de assassinato. Para um criminoso só perderia seu direito à vida se primeiro tivesse Isso não seria permissível, então, para um comerciante cujo chiclete tivesse sido roubado, para executar o ladrão de chiclete condenado ”.[45] Para alguém poderia imaginar situações raras onde o roubo de chiclete pudesse legitimamente ser punido pela execução, se o roubo colocou em risco a vida de seu dono.[46])

Agressão também pode ser na forma de um crime de propriedade. Por exemplo, quando A roubou US $ 10.000 de B, B tem o direito de recuperar US $ 10.000 da propriedade de A. No entanto, a recaptura dos primeiros US $ 10.000 não é punição de A, mas apenas a recaptura de B de sua propriedade. B então tem o direito de receber outros US $ 10.000 da propriedade de A, ou mesmo uma quantia maior se os US $ 10.000 roubados de B valerem muito mais para B do que para A (por exemplo, se A tiver uma preferência temporal maior ou planos menos significativos para usar o dinheiro que B, o que é provável, ou se A tem mais dinheiro que B, o que é improvável).[47] Esse valor também pode ser aumentado para levar em conta outros danos, como juros, custos gerais de prevenção ao crime, e também para colocar a vítima entra em um estado de medo e incerteza.[48] Também pode ser melhorada para explicar a incerteza de saber qual a quantidade exata de retaliação ou restituição deveria ser, já que essa incerteza é culpa de A, não de B. Alternativamente, a critério da vítima, o castigo corporal pode ser administrado por B em vez de receber de volta seus próprios US $ 10.000 – na verdade, essa pode ser a única opção em casos em que o ladrão é pobre, a propriedade roubada gasta ou destruída.

Assim, a vítima de um crime violento tem o direito de selecionar diferentes misturas e tipos de punições. A extensão real ou a severidade da punição que pode ser permissivamente infligida, consistente com os princípios de proporcionalidade, e o ônus da prova a esse respeito, é discutida na seção seguinte.

3. O ônus da prova

Teorias de punição estão preocupadas em justificar a punição, em oferecer homens decentes que relutam em agir imoralmente uma razão pela qual podem punir os outros. Isso é útil, é claro, por oferecer aos homens morais orientação e garantia de que podem lidar adequadamente com aqueles que procuram prejudicá-los. Nós estabelecemos até agora um caso prima facie para o direito de punir proporcionalmente um agressor em resposta a atos de violência, ações que invadem as fronteiras dos corpos dos outros ou propriedades legitimamente adquiridas. Uma vez que este fardo é carregado, no entanto, é apenas para colocar o ônus da prova sobre o agressor para mostrar por que uma punição proposta por ele é desproporcional ou injustificada.

Como apontado acima, porque é o agressor que colocou a vítima em uma situação onde a vítima tem uma limitação à variedade de remédios limitados, o agressor está impedido de reclamar se a vítima usa um tipo de força contra o agressor que é diferente do uso da força pelo agressor. O ônus da prova e do argumento é, portanto, do agressor mostrar por que qualquer punição criativa e proposta não é justificada pela agressão do agressor. Caso contrário, um fardo adicional está sendo colocado na vítima, além do dano já causado a ele. Se a vítima quer evitar assumir esse ônus adicional, o agressor é impedido de objetar porque foi o agressor que colocou a vítima na posição de ter a carga em primeiro lugar. Se houver uma área cinzenta, o agressor não deve ser levado a fingir perplexidade e escapar da responsabilidade; em vez disso, a linha deve ficar do lado do cinza que mais favorece a vítima, a menos que o agressor possa restringir ainda mais a área cinzenta com convincentes teorias e argumentos, pois o agressor é quem traz o cinza à existência.

Da mesma forma com a questão da proporcionalidade em si. Embora a proporcionalidade ou reciprocidade seja um requisito em geral, se um caso prima facie para punição pode ser estabelecido (como pode ser quando a força é iniciada), o ônus da prova é do agressor demonstrar que qualquer uso proposto da força, incluindo execução, mutilação ou escravidão excede os limites da proporcionalidade. Como mencionado acima, na prática existem várias áreas claras: assassinato justifica a execução; roubo menor, não armado e não violento não. Mas, de fato, há áreas cinzentas nas quais é difícil, se não impossível, delimitar com precisão a quantidade exata de punição máxima permitida. Mas, novamente, essa situação incerta, esse cinza, é causada pelo agressor. A vítima é colocada em um dilema, e pode “underpunish” (punir de forma branda), ou subutilizar o seu direito de punir, se ele tem que justificar o quanto de força ele pode usar. Ou ele pode ter que gastar recursos extras em termos de tempo ou dinheiro (por exemplo, para contratar um filósofo ou advogado para descobrir exatamente o quanto a punição é justificada), o que aumentaria inadmissivelmente o dano total causado à vítima. É realmente difícil determinar os limites da proporcionalidade em muitos casos. Mas sabemos de uma coisa: a força foi iniciada contra a vítima e, assim, a força, em geral, pode ser usada contra o vitimizador. Além de casos fáceis ou estabelecidos, qualquer ambiguidade ou dúvida deve ser resolvida em favor da vítima, a menos que o agressor tenha sua carga de argumentação para explicar por que a punição proposta excede sua própria agressão inicial.[49]

Assim, vários fatores podem ser levados em conta para chegar a uma punição apropriada. Suponha que um agressor sequestre e corte a mão da vítima. A vítima tem claramente o direito de fazer o mesmo com o agressor. Mas se a vítima quiser cortar o pé do agressor (por alguma razão), ele tem, prima facie, o direito de fazer isso. A vítima também teria o direito de cortar ambas as mãos do agressor, a menos que o agressor pudesse explicar por que isso é uma quantidade maior de coerção do que a dele. (Admito que é difícil saber como esse argumento prosseguiria, ou até qual seria um bom argumento. Mas tais preocupações são a preocupação do agressor, não da vítima, e há uma maneira fácil de evitar ser colocado nessa posição: não inicie a força contra o seu próximo.) Cortar apenas uma das mãos do agressor pode na verdade não ser tão extremo quanto a própria ação do agressor. Por exemplo, a vítima pode ter sido pintora. Assim, a consequência da violência agressiva pode ser que, além de colocar em risco a vida da vítima e causar dor, a vítima sofra uma enorme quantidade de danos mentais e financeiros. Pode ser preciso cortar todos os quatro membros do agressor, ou mesmo decapitá-lo, para causar muito dano a ele. Sabemos que é permitido empregar a violência contra um agressor. Quantos? Deixe o agressor suportar o fardo de descobrir isso.

Como mencionado acima em relação ao estupro, a vítima pode ter escrúpulos sobre a própria violência e, assim, recuar diante da ideia de olho por olho. Se essa é a natureza da vítima, ele não deve ser penalizado ainda mais por ser forçado a administrar lex talionis. O agressor deve levar sua vítima enquanto o encontra,[50] e está impedido de reclamar porque colocou a vítima na situação em que as preferências especiais da vítima só podem ser satisfeitas por uma punição não recíproca. Assim, a vítima pode, em vez disso, escolher uma certa parte da propriedade do agressor. O valor do prêmio que é “Igual” ao dano causado é, obviamente, difícil de determinar, mas, se nada mais, princípios semelhantes poderiam ser usados ​​como são usados ​​no sistema de delitos e justiça criminal de hoje. Se a quantidade de danos é incerta ou parece “muito alta”, deve ser lembrado que o próprio agressor originou este estado de incerteza e, portanto, ele não pode agora ser ouvido para reclamar sobre isso.

Alternativamente, um prêmio de dano mais objetivo poderia ser determinado pela vítima barganhando seu direito de infligir punição corporal contra o agressor em troca de alguma ou toda a propriedade do agressor. Esta pode ser uma alternativa especialmente atraente (ou menos atraente) para uma pessoa vítima de um agressor muito rico. O prêmio estabelecido para cortar a mão de alguém pode ser, digamos, US $ 1 milhão. No entanto, isso significaria que um bilionário poderia cometer tais crimes com impunidade. Sob a visão de castigo da punição, a vítima, em vez de receber US $ 1 milhão do dinheiro do agressor, poderia sequestrar o agressor e ameaçar exercer seu direito de, digamos, cortar ambos os braços do agressor, lentamente e com dor. Um bilionário pode estar disposto a negociar metade, ou até mesmo toda a sua riqueza, para escapar dessa punição.

Para os agressores pobres, não há propriedade a ser tomada como restituição, e a simples imposição de dor ao agressor pode não satisfazer algumas vítimas. Eles teriam o direito de escravizar o agressor, ou vendê-lo à escravidão ou a exames médicos, para obter o melhor lucro possível.

Claramente, as maneiras pelas quais a punição pode ser administrada são ricas e variadas, mas todas as metas de punição tipicamente citadas poderiam ser acomodadas sob essa visão de punição. Criminosos poderiam ser incapacitados e dissuadidos, até mesmo reabilitados, talvez, de acordo com a escolha da vítima. A restituição pode ser obtida de várias formas, ou, se a vítima assim o escolher, retribuição ou vingança. Embora seja difícil determinar com precisão os limites da proporcionalidade, a justiça exige que o agressor seja responsabilizado pelo dilema que criou, bem como pela agressão que cometeu.

 

 

 

[1] N. Stephan Kinsella é advogado de patentes de software e hardware de computador com a Schnader Harrison Segal & Lewis na Filadélfia. Internet: [email protected] De acordo com o pedido do autor, o estilo de nota de rodapé e de citação usado neste artigo é basicamente consistente com o formato de revisão da lei. O autor gostaria de agradecer ao Professor Hans-Hermann Hoppe e Jack Criss pelo encorajamento e por comentários úteis sobre um rascunho anterior deste artigo.

[2] Papiniano (Aemilius Papinianus), citado em BARRY NICHOLAS, UMA INTRODUÇÃO À LEI ROMANA (Oxford: Clarendon Press, 1962), p. 30 n.2. Papinian foi jurista em Roma no século III dC e é considerado por muitos como o maior dos juristas romanos. “Diz-se que Papinian foi condenado à morte por se recusar a compor uma justificativa do assassinato de Caracalla de seu irmão e co-imperador, Geta, declarando, segundo a história, que ‘é mais fácil cometer assassinato do que justificá-lo’. ” Identidade. em 30 n.2.

[3] A distinção entre os efeitos ou a utilidade da punição e a razão pela qual temos o direito de punir há muito é reconhecida. Veja, por exemplo, IV WILLIAM BLACKSTONE, COMENTÁRIOS SOBRE AS LEIS DA INGLATERRA * 7- * 13, §§ 7 (a) -7 (c); F.H. B RADLEY, ETHICAL STUDIES 26-27 (2a ed., London: Oxford University Press, 1927); H.L.A. HART, PUNIÇÃO E RESPONSABILIDADE 73-74 (Nova York: Oxford University Press, 1968).

[4] MURRAY N. ROTHBARD, Castigo e Proporcionalidade, cap. 13 em A ÉTICA DA LIBERDADE (Atlantic Highlands, N.J .: Humanities Press, 1982) [doravante, Rothbard, Ethics], p. 85. Este capítulo apareceu substancialmente da mesma forma em Rothbard, Castigo e Proporcionalidade, em AVALIAÇÃO DO CRIMINAL: RESTITUIÇÃO, RETRIBUIÇÃO E PROCESSO LEGAL (Randy E. Barnett e John Hagel III, orgs., Cambridge, Mass .: Ballinger, 1977), cap. 11, pp. 259-70. Veja também o artigo de Rothbard, King on Punishment: Um Comentário, 4 J. LIBERTARIAN STUD. 167 (1980) (comentando J. Charles King, A Raciocinio for Punishment, 4 J. LIBERTARIAN STUD. 151 (1980)). Para uma discussão adicional de várias teorias relacionadas à punição, ver JUSTIÇA CRIMINAL? O SISTEMA LEGAL VS. RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL (Robert James Bidinotto, ed., Irvington-on-Hudson, Nova York: Foundation for Economic Education, Inc., 1994); PERSPECTIVAS FILOSÓFICAS SOBRE PUNIÇÃO (Gertrude Ezorsky, ed., Albany: Universidade Estadual de Nova York Press, 1972); TEORIAS DE PUNIÇÃO (Stanley E. Grupp, org., Bloomington: Indiana University Press, 1971); e Hart, nota supra 2.

[5] Professores Barnett e Hagel afirmam que a teoria da punição de Rothbard, “com sua ênfase nos direitos da vítima,. . . é um desvio significativo e provocativo da teoria da retribuição tradicional que, talvez, mereça um novo rótulo. ”Barnett e Hagel, nota supra 3, p.

[6] Ulpian (Domitius Ulpianus), Edital, livro 56, 4 O DIGEST OF JUSTINIAN (editores Theodor Mommsen, Paul Krueger e Alan Watson, Filadélfia: University of Pennsylvania Press, 1985), no Livro 47, § 10.1.5 (nulla iniuria est, quae in volentem fiat). Como Richard Epstein explica, “a auto-inflicção de dano não gera nenhuma causa de ação, não importa o porquê de infligir. Não há razão, então, para que uma pessoa que possa infligir dano a si mesma não deva, prima facie, ter permissão para que outra pessoa faça isso por ele. ”Richard A. Epstein, Intentional Harms, 4 J. LEGAL STUD. 391, 411 (1975).

[7] John Hospers, Retribution: The Ethics of Punishment, em Barnett & Hagel, orgs., Supra nota 3, p. 190.

[8] Para uma apresentação anterior de ideias ao longo destas linhas, ver N. Stephan Kinsella, Estoppel: Uma Nova Justificação para os Direitos Individuais, REASON PAPERS No. 17 (Outono de 1992), p. 61

[9] Veja, por exemplo, 28 AM. JUR. 2D, Estoppel e Renúncia.

[10] Saúl Litvinoff, ainda outro olhar em causa, 48 LA. L. REV. 3, 21 (1987).

[11] 2 LORD COKE, COMENTÁRIO SOBRE LITTLETON 352a (1628), citado em 18 AM. JUR. 2D, Estoppel and Waiver, § 1. No restante deste artigo, a expressão “preclusão” ou “precolito dialógico” refere-se à teoria de preclusão mais geral e filosófica desenvolvida aqui, em oposição à teoria tradicional de preclusão legal, que será ser denotado como “Estoppel legal”.

[12] Bellsouth Advertising & Publishing Corporation v. Gassenberger, 565 So.2d 1093, 1095 (La. App. 4 Cir. 1990).

[13] Ver Dickerson v. Colegrove, 100 U.S. 578, 586 (1879).

[14] O conceito de “confiança prejudicial” na verdade envolve um raciocínio circular, no entanto, porque a confiança no desempenho não é “razoável” ou justificável, a menos que alguém já saiba que a promessa é executável, o que levanta a questão. Ver, por exemplo, Randy E. Barnett, A Consent Theory of Contract, 86 COLUMBIA L. REV. 269, 274-76 (1986). A legitimidade do conceito legal tradicional de dependência prejudicial é irrelevante aqui, no entanto.

[15] Como usado aqui, “Agressão” é definida como o início do uso ou ameaça de violência física contra a pessoa ou propriedade de qualquer outra pessoa. ‘n, New York: Revisão Libertária

Fundação, 1985)

[16] Sobre a impossibilidade de negar a lei da contradição, ver IV ARISTOTLE, METAPHYSICS, 1005b19-21 (“A mesma coisa não pode, ao mesmo tempo, pertencer e não pertencer ao mesmo objeto e no mesmo sentido”); HANS-HERMANN HOPPE, UMA TEORIA DO SOCIALISMO E DO CAPITALISMO: ECONOMIA, POLÍTICA E ÉTICA 232 n.23 (Boston: Kluwer Academic Publishers, 1989) [doravante Hoppe, Socialism & Capitalism]; e LUDWIG VON MISES, AÇÃO HUMANA: UM TRATADO SOBRE ECONOMIA 35 e segs. (3rd rev’d ed., Chicago: Henry Regnery, 1966). Veja também a discussão de identidade de Ayn Rand, ou “A is A”, e a lei da contradição em ATLAS SHRUGGED 942-43 (New York: Signet, 1959); LEONARD PEIKOFF, OBJETIVISMO: A FILOSOFIA DE AYN RAND 6-12, 118-21 (New York: Dutton, 1991); e Ronald E. Merrill, Axiomas: O Caminho Óctuplo, OBJECTIVIDADE, vol. 2, não. 2, 1995, p. 1

[17] Como o discurso é uma atividade pacífica, cooperativa e livre de conflitos, bem como uma investigação da verdade, a coerção também é incompatível com as normas pressupostas por todos os participantes do discurso. De fato, é essa constatação que o professor Hoppe constrói em sua brilhante defesa da “argumentação ética” dos direitos individuais. Ver Hoppe, Socialism & Capitalism, supra nota 16, no Capítulo 7, “A justificativa ética do capitalismo e por que o socialismo é moralmente indefensável”; idem, A ECONOMIA E A ÉTICA DA PROPRIEDADE PRIVADA: ESTUDOS EM ECONOMIA POLÍTICA E FILOSOFIA 180-86 et pass. (Boston, Kluwer Academic Publishers, 1993) [doravante Hoppe, Economics & Ethics]. Para uma revisão detalhada de Economia e Ética, ver N. Stephan Kinsella, A moralidade inegável do capitalismo, 25 ST. MARY’S L. J. J. 1419 (1994). Para outras teorias recentes (embora não necessariamente libertárias) que carregam alguma semelhança com a metodologia de ética do discurso de Hoppe, ver G.B. Madison, Philosophy without Foundations, REASON PAPERS No. 16 (Outono de 1991), p. 15; idem, A LÓGICA DA LIBERDADE cap. 11, esp. pp. 263-72 (New York: Greenwood Press, 1986); Roger A. Pilon, ordenando os direitos de forma consistente: ou o que fazemos e não temos direitos a, 13 GA. L. REV. 1171 (1979); idem, UMA TEORIA DOS DIREITOS: PARA O GOVERNO LIMITADO (Ph.D. Dissertation, U. Chicago, 1979); Frank Van Dun, Economia e os Limites da Ciência Livre de Valor, REASON PAPERS No. 11 (Spring 1986), p. 17; idem, Sobre a Filosofia do Argumento e a Lógica da Moralidade Comum, in Amsterdam (John Benjamins, 1982); Paul G. Chevigny, Filosofia da Linguagem e Expressão Livre, 55 N. Y. U. L. REV. 157 (1980); Michael Martin, sobre um novo argumento para a liberdade de expressão, 57 N. Y. U. L. REV. 906 (1982); Paul G. Chevigny, O Direito Dialógico da Expressão Livre: Uma Resposta a Michael Martin, 57 N. Y. U. L. REV. 920 (1982); e Lawrence Crocker, O Limite Superior de Justa Punição, 41 EMORY L. J. 1059 (1992). Para outros artigos interessantes e relacionados, ver Tibor R. Machan, individualismo e diálogo político, POZNAN S TUDIES IN P HIL. (próximo); Jeremy Shearmur, Habermas: uma abordagem crítica, 2 CRIT. REV. 39 (1988); idem, Do Diálogo Direitos aos Direitos de Propriedade, 4 CRIT REV. 106 (1990); e Douglas B. Rasmussen, Legitimidade Política e Ética do Discurso, 32 INT’L PHIL. Q. 17 (1992).

[18] Eu tive mais de uma vez a experiência frustrante e desconcertante de ter alguém realmente afirmando que a consistência não é necessária à verdade, que idéias mutuamente contraditórias podem ser mantidas por uma pessoa, e ser verdade, ao mesmo tempo. Quando se depara com tal oponente, embora esteja claramente errado, há pouco que se possa fazer além de tentar apontar quão absurda é a posição do oponente. Além disso, porém, um oponente teimoso deve ser visto como tendo renunciado à razão e à lógica, e é, portanto, simplesmente incapaz, ou relutante, em se envolver

discurso significativo. Veja Peikoff, supra nota 16, às 11-12 (discutindo quando abandonar as tentativas de se comunicar com indivíduos teimosamente irracionais).

[19] LUDWIG WITTGENSTEIN, TRACTATUS LOGICO-PHILOSOPHUS 7.0 (D. Pears & B. McGuinness trans. 1961) (1921).

[20] Outras divisões poderiam, é claro, ser propostas também, mas elas não resultam em resultados interessantes ou úteis. Por exemplo, pode-se dividir a conduta humana em jogging e não correr, mas para que fim? Embora tal divisão fosse válida, produziria resultados uniterestivos, ao contrário da divisão agressiva / não agressiva, que produz resultados relevantes para uma teoria da punição, que necessariamente diz respeito ao uso da força. Veja LUDWIG VON MISES, A MELHOR FUNDAÇÃO DA CIÊNCIA ECONÔMICA: UM ENSAIO NO MÉTODO (Kansas City: Sheed, Andrews e McMeel, 1978), p. 41, idem, PROBLEMAS EPISTEMOLÓGICOS DA ECONOMIA (Nova York: New York University Press, trad. George Reisman 1981), pp. 87-88, e idem, nota supra 16, no cap. II, § 10, pp. 65-66 (explicando que a experiência pode ser referida para desenvolver leis “interessantes” baseadas nos axiomas fundamentais da praxeologia, ao invés de leis irrelevantes ou desinteressantes (embora não inválidas). De qualquer forma, é claro que algumas ações podem ser objetivamente caracterizadas como agressivas. Veja a Parte III.D.1, infra.

[21] Para ser mais preciso, se tentarmos punir uma pessoa, é por comportamento agressivo ou por não (comportamento agressivo). Não (comportamento agressivo) é uma categoria residual que inclui comportamentos não agressivos, como falar ou escrever, e também categorias não comportamentais como status, raça, idade, nacionalidade, cor da pele e coisas do gênero.

[22] Em princípio, qualquer direito da vítima de punir o vitimizador pode ser delegado a um herdeiro ou a um agente privado, como uma agência de defesa – ou ao estado, se o governo for válido, o que não precisa nos preocupar aqui.

[23] Sobre esse assunto, Alan Gewirth observou: “Agora, esses ‘desejos’ estritos envolvem necessidade normativa; eles afirmam o que, como de direito, outras pessoas devem fazer. Tal necessidade também está envolvida no uso freqüente de ‘devidos’ e ‘direitos’ como sinônimos ou pelo menos como componentes do uso substantivo do ‘direito’. Os direitos de uma pessoa são o que lhe pertence como seu devido, o que ele tem direito. para, portanto, o que ele pode exigir dos outros. ”Alan Gewirth, The Basis and Content of Human Rights, 13 GA. L. REV. 1143, 1150 (1979). Para uma discussão sobre a justificação de direitos de Alan Gewirth e sua relação com o preclusão, veja Kinsella, supra nota 7, no n9.

[24] Se um cético se opusesse ao uso de conceitos morais aqui (por exemplo, errado, deveria, etc.), deveria ser notado que é o próprio criminoso A que introduz uma terminologia normativa relacionada aos direitos quando ele tenta se opor a sua punição. Um ponto semelhante é feito por Randy Barnett em um contexto diferente. O professor Barnett argumenta que aqueles que afirmam que a Constituição dos EUA justifica que certas regulamentações governamentais de indivíduos estão, eles próprios, fazendo uma reivindicação normativa, que pode, assim, ser examinada ou criticada de um ponto de vista moral por outros. Randy E. Barnett, Obtendo Normativo, O Papel dos Direitos Naturais em Julgamento Constitucional, 12 CONST. COMM. 93, 100 (1995). Veja também idem, A Interseção dos Direitos Naturais e o Direito Constitucional Positivo, 25 CONN. L. R. 853 (1993).

[25] Embora A não possa reclamar que sua execução iminente por parte de C violaria seus direitos, isso não significa necessariamente que C possa legitimamente executar assassinos, pois é possível que certos procedimentos ou institutos de C possam questionar e violar os direitos de inocentes. terceiros. Para uma discussão mais aprofundada, ver Kinsella, supra nota 7, em n10.

[26] Hoppe, Socialism & Capitalism, supra nota 16, p. 131.

[27] Hoppe, Economics & Ethics, nota 17 supra, p. 182.

[28] Como Hoppe observa, regras particularistas, “que especificam direitos ou obrigações diferentes para diferentes classes de pessoas, não têm chance de serem aceitas como justas por todos os potenciais participantes na argumentação por razões simplesmente formais. A menos que a distinção feita entre diferentes classes de pessoas seja tal que seja aceitável para ambos os lados como fundamentada na natureza das coisas, tais regras não seriam aceitáveis porque implicariam que um grupo recebesse privilégios legais à custa de discriminações contra outro grupo. Algumas pessoas, sejam aquelas que têm permissão para fazer algo ou aquelas que não são, portanto, não poderiam concordar que estas eram regras justas ”. Hoppe, Socialism & Capitalism, nota 16 supra, p. 138.

[29] Isso não quer dizer que a passagem do tempo não possa ser relevante por outras razões. Assim como a pena capital não viola os direitos do assassino executado, mas pode-se objetar com base no perigo representado por tal prática para pessoas inocentes (ver supra nota 25), então a punição depois de um longo período de tempo não violar os direitos dos criminosos realmente culpados, mas pode constituir uma ameaça para pessoas inocentes (por causa da relativa falta de confiabilidade de evidências obsoletas e memórias desbotadas, etc.). Mas estas são preocupações processuais ou estruturais, não substantivas, cuja discussão está além do escopo deste artigo. Meu foco aqui são os princípios básicos de direitos que devem estar subjacentes a qualquer justificativa geral de punição, mesmo que outras características processuais ou sistêmicas também precisem ser levadas em consideração após o estabelecimento de um direito prima facie de punir. Assim, neste artigo eu também não considero tais questões como o perigo de ser um juiz em seu próprio caso, pois estas são preocupações separadas.

[30] Para um argumento similar de Hoppe a respeito de por que qualquer participante no argumento se contradiz se ele nega a validade da distinção “anterior-posterior” que distingue entre homesteadores (anteriores) e (posteriores) retardatários, veja Hoppe, Socialism & Capitalism, supra nota 16. , em 142-44.

[31] Qualquer outro argumento similar de A também falharia. Por exemplo, A poderia se defender afirmando que não existe tal coisa como livre-arbítrio, de modo que ele estava determinado a matar B, e assim não pode ser culpado por isso. Entretanto, note que a teoria do impedimento em nenhum lugar assumiu a existência do livre-arbítrio, de modo que tal argumento é irrelevante. Além disso, se A está certo de que não há livre-arbítrio, então C está similarmente predestinado a fazer o que quiser, e se isso inclui punir A, como pode ser culpado? A lógica da reciprocidade é inescapável. Como Rothbard apontou, o filósofo tomista R.P. Phillips chamou esse tipo de axioma de “princípio bumerangue”. . . pois, embora tenhamos nos afastado de nós, ela retorna para nós novamente. . . . ”R. P. P HILLIPS, MODERN THOMISTIC PHILOSOPHY (2 vols., Westminster, Md .: Newman Bookshop, 1934-35), II, 36-37, citado em Rothbard, Beyond Is e Ought, LIBERTY, novembro de 1988, p. 44, em p. 45

[32] Veja a Parte III.D.2, supra.

[33] Para mais detalhes, ver as fontes citadas na nota 17, supra.

[34] Hoppe, Socialism & Capitalism, nota supra 16, p. 9.

[35] Id. em 134.

[36] A fórmula clássica da lex talionis é “vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por queimadura, ferida por ferida, derrame por derrame.” Êxodo 21: 23-25, em A BÍBLIA DE JERUSALÉM: EDIÇÃO DO LEITOR (Garden City, Nova York: Doubleday & Company, Inc.,

1968). Veja também Deuteronômio 19:21; Levítico 24: 17-21….

[37] Levítico 24:20, nota 36 supra.

[38] Para uma discussão das tentativas de Jefferson de elaborar punições proporcionais, ver Walter Kaufman, Retribution and the Ethics of Punishment, em Barnett & Hagel, orgs., Nota supra 3, p. 223. Para exemplos recentes de tentativas dos juízes de punição criativa Judy Farah, Crime e Punição Criativa, WALL STREET J., 15 de março de 1995, A15; e Andrea Gerlin, frases estranhas fazem os bandidos se contorcerem, WALL STREET J., 4 de agosto de 1994, B1, B12. Veja também Richard A. Posner, Uma Teoria Econômica do Direito Penal, 85 COLUM. L. REV. 1193, 1212 (1985), discutindo diferentes maneiras de variar a severidade da punição

[39] Naturalmente, os valores são subjetivos, portanto, os danos nunca podem ser exatamente igualados. (Sobre a teoria subjetiva do valor, ver Mises, Ação Humana, nota supra 16, pp. 94-97, 200-206, 331-33 et passim; MURRAY N. ROTHBARD, 1 HOMEM, ECONOMIA E ESTADO: UM TRATADO SOBRE ECONÔMICOS PRINCÍPIOS (Los Angeles: Nash Publishing, 1962) (2 vols.), Pp. 14-17 (cap.I, § 5.A).) Mas, novamente, isso não é culpa da vítima, e se sua única opção é tentar para medir ou equilibrar uma equação difícil de equilibrar – por exemplo tentando equacionar aspectos físicos quantificáveis ​​da força, como a magnitude e o tipo de força e as consequências físicas dela – ela não pode ser culpada e o agressor não pode reclamar. (Para uma teoria ilustrativa propondo para atribuir falha e responsabilidade de acordo com fatores objetivos como força e momento em uma situação como uma colisão de automóvel, ver as seções sobre causalidade e defesas causais, respectivamente, em Richard A. Epstein, A Teoria da Responsabilidade Estrita, 2 J. LEGAL VIGA. 151 (1973), Defesas e Subsequentes Por Favor em um Sistema de Responsabilidade Estrita, 3 J. LEGAL STUD. 165 (1974).) Além disso, se o agressor A fosse seriamente manter aquela força contra A e forçar contra B

eram totalmente incomensuráveis, ele nunca poderia se opor objetivamente a ser punido – por se opor à punição (força usada contra A) A deve manter que tal força é injusta e que algum nível e tipo de força poderiam ser justamente usados ​​para prevenir sua punição. Mas isso implica pelo menos alguma comensurabilidade. Se A realmente mantém incomensurabilidade, B pode levá-lo à sua palavra e postular que a punição de B por ele não justifica nenhuma força de retaliação de sua parte – o que significa que A não está efetivamente afirmando que ele tem o direito de não ser punido (pois os direitos são legitimamente executável).

[40] Rothbard, supra nota 15, p. 88.

[41] Immanuel Kant, em Ezorsky, ed., Nota supra 3, p. 105 (de IMMANUEL KANT, THE PHILOSOPHY OF LAW (trad. W. Hastie, Edimburgo: T.T. Clark, 1887), Parte II, pp. 194-98).

[42] LA CRIM. CÓDIGO § 36; DICIONÁRIO DA LEI DE B LACK (6ª ed. 1990) p. 114 (definição de assalto); Mason v. Cohn, 108 Misc. 674, 675, 438 N.Y.S.2d 462, 464 (Sup. Ct. 1981) (definição de assalto). O Código Penal da Luisiana define agressão como “uma tentativa de cometer uma bateria, ou a colocação intencional de outra em razoável apreensão de receber uma bateria”. Uma bateria é definida como “o uso intencional de força ou violência sobre a pessoa de outra pessoa; ou a administração intencional de um veneno ou outro líquido ou substância nociva a outro. ”Id. no § 33. O assalto pode, portanto, também incluir uma tentativa de bateria (que não precisa colocar a vítima em estado de receio de receber uma bateria – por exemplo, a vítima pode estar dormindo e não ter consciência de que outra acabou de balançar um taco na cabeça, mas perdido). Esta segunda definição de ataque é ignorada para nossos propósitos atuais.

 

[43] Recentemente, a propriedade de classificar a fraude como uma violação de direitos sob os princípios fundamentais do libertarianismo foi atacada. James W. Child, O Libertarismo pode sustentar um padrão de fraude ?, 104 ETHICS 722 (1994). Acredito que Child está incorreto e, em consonância com os princípios aqui desenvolvidos, a fraude é de fato uma espécie de roubo, embora não haja espaço aqui para permitir o tratamento deste tópico.

[44] Ver People v. Borja, 32 Cal.App.4 1390, 1394, 22 Cal.Rptr.2d 307, 309 (1993); Guido v. Koopman, 1 Cal. App. 4 837, 842, 2 Cal.Reptr.2d 437, 439 (1992) (discutindo a importância dos cavalos para o transporte e sobrevivência no Velho Oeste). Isso traz à mente relatou troca “há muitos anos entre o Chefe de Justiça do Texas e um advogado de Illinois visitando esse estado. “Por que é?”, Perguntou o advogado visitante, “que você rotineiramente enforca ladrões de cavalos no Texas, mas muitas vezes deixa os assassinos irem de graça?” “Porque”, respondeu o presidente da Suprema Corte. “Nunca houve um cavalo que precisava de roubo!” História contada em People v. Skiles, 115 Ill.App.3d 816, 827, 450 N.E.2d 1212, 1220 (1983).

[45] Rothbard, Ética, nota supra 3, p. 85.

[46] No entanto, é uma questão separada (e além do escopo deste artigo) se o comerciante teria o direito de matar o ladrão de chiclete que, pego em flagrante, se recusou a abandonar sua tentativa de roubo.

[47] No entanto, quando o ladrão é mais pobre do que a vítima, como geralmente é o caso, isso não significa que a vítima não tenha o direito de recuperar os US $ 10.000. Por exemplo, se os US $ 10.000 roubados forem apenas 1% do patrimônio da vítima, e o patrimônio do ladrão for de apenas US $ 10.000 (depois que a vítima tiver recuperado seus US $ 10.000 do ladrão), não é o caso que a vítima está limitada a 1% de US $ 10.000 (US $ 150). Porque é o ladrão que causou o dano, a vítima deve ter a opção de selecionar o maior de (a) a quantia que foi roubada, ou (b) uma quantia maior que é equivalente em termos de dano feito. Para sugestões adicionais ao longo destas linhas, como a visão de Stephen Schafer de que a punição “deveria. . . ser igualmente oneroso e justo para todos os criminosos, independentemente de seus meios, sejam eles milionários ou trabalhadores ”, ver Randy E. Barnett, Restituição: Um Novo Paradigma da Justiça Criminal, em Barnett & Hagel, orgs., supra nota 3, em 363-64 (citando STEPHEN SCHAFER, COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO ÀS VÍTIMAS DO CRIME 127 (2d ed. Cnl., Montclair, Nova Jersey: Patterson Smith Publishing Corp., 1970)). Deve-se notar que a visão de Rothbard de restituição e retribuição é um pouco diferente dos princípios discutidos acima. Veja Rothbard, Ethics, supra nota 3, em 86.

[48] Ver supra nota 39 e o texto que o acompanha.

[49] Muitos crimes teriam estabelecido ou aceitado em geral níveis ou pelo menos uma variedade de punições permissíveis, por exemplo, elaboradas por um sistema de justiça privada de uma sociedade livre, e / ou por especialistas que escrevessem tratados sobre o assunto, e assim por diante. Para uma discussão mais aprofundada sobre o papel dos juízes ou de outros foros descentralizados de busca de leis, e de legislaturas, no desenvolvimento da lei, ver N. Stephan Kinsella, Legislação e Descoberta do Direito numa Sociedade Livre, 11 J. LIBERTARIAN STUD. 132 (verão de 1995). Sem dúvida, os litigantes em tribunal ou fórum equivalente, especialmente o réu, contratariam advogados para apresentar os melhores argumentos possíveis em favor da punição e de seus limites admissíveis. Em uma sociedade que respeitasse a teoria libertária geral de direitos e punição aqui desenvolvida, poder-se-ia até esperar que os advogados se especializassem em argumentar se um acusado está impedido de afirmar uma defesa particular, se uma determinada defesa é universalizável ou particularizável, quando o ônus da prova para cada lado foi satisfeito, e assim por diante.

No que diz respeito ao conceito de fumus boni juris e à transferência do ónus da prova do demandante para o demandado, Richard Epstein expôs uma teoria promissora de articulados e presunções, segundo a qual uma parte que deseja perturbar o equilíbrio inicial deve estabelecer um prima facie case, que pode ser contestada por uma defesa, que pode ser recebida com uma segunda rodada de argumentos prima facie, etc. Ver Richard A. Epstein, Pleading e Presumptions, 40 U. CHI. L. REV. 556 (1973). Para sua aplicação nos campos de delitos e danos intencionais (crimes), ver seus artigos Uma Teoria de Responsabilidade Estrita e Defesas e Subseqüentes Por Favor em um Sistema de Responsabilidade Estrita, nota acima 39; e danos intencionais, nota supra 5

[50] Este é um antigo princípio de justiça. “Está bem estabelecido em nossa jurisprudência que um réu leva sua vítima como ele o encontra e é responsável por todas as consequências naturais e prováveis de sua conduta tortuosa. Quando a ação negligente do réu agrava uma lesão ou condição preexistente, ele deve compensar a vítima em toda a extensão de seu agravamento. ”American Motorist Insurance Company v. American Rent-All, Inc., 579 So. 2d 429, 433 (La. 1991).

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Advogado especialista na área de patentes, é autor/editor de vários livros e artigos sobre leis de propriedade intelectual, direito internacional e outros tópicos jurídicos.