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O Sherman Act e a origem das leis antitruste – quem realmente se beneficia com elas

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A história aponta que a primeira legislação antitruste do mundo foi editada no Canadá, em 1889. Tratava-se do Act for the prevention and supression of combinations formed in restraint of trade. Nesse sentido:

“O pioneirismo do direito da concorrência é creditado ao Canadá que, em 1889, editou o Act for the prevention and supression of combinations formed in restraint of trade, cuja finalidade era atacar arranjos ou combinações voltados a restringir o comércio mediante a fixação de preços ou a restrição da produção (cartéis), o que foi incorporado três anos depois ao primeiro Código Penal do Canadá. Nessa legislação explicitou-se que a fixação de preços e outros acordos entre competidores eram espécies de condutas abusivas.” [1]

No entanto, pode-se dizer que a origem das leis antitruste hoje vigentes, inclusive a brasileira, é o Sherman Act, a lei antitruste americana, de 2 de julho de 1890, complementada posteriormente pelo Clayton Act, de 1914, e pela lei que criou, no mesmo ano, a Federal Trade Comission, a agência antitruste americana, na qual o nosso CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) se inspirou.

Mas por que os Estados Unidos editaram o Sherman Act e por que outros países seguiram o seu exemplo? Afinal, o que fundamenta a edição de uma lei antitruste, a criação de um órgão antitruste e a adoção de uma política antitruste? Por que seriam necessários?


A visão predominante.

Boa parte da doutrina, ao comentar os fatos históricos que deram origem ao Sherman Act, costuma afirmar que os Estados Unidos, no final do século XIX, assistiam ao surgimento de grandes monopólios e cartéis em vários setores da economia, os quais estariam abusando de seu poder de mercado e, consequentemente, prejudicando consumidores.

De fato, é comum encontrar, nas principais obras brasileiras sobre direito antitruste (aqui também chamado de direito concorrencial ou direito econômico)[2], a afirmação de que o Sherman Act foi editado numa época em que a economia americana assistia à formação de grandes grupos monopolistas, que lucravam às custas dos consumidores praticando preços abusivos.

Para muitos autores, pois, a edição da lei antitruste americana teve por escopo a proteção do consumidor. Confiram-se, a propósito, as seguintes passagens de conhecida obra de Calixto Salomão Filho:

“A exposição dos fatores político-econômicos relevantes para aprovação do Sherman Act permite focalizar corretamente a questão. Em primeiro lugar, fica bastante evidente que a maior preocupação relativamente aos monopólios naquela época eram os efeitos econômicos negativos sobre o consumidor.”

(…)

“A preocupação principal é, portanto, com o poder dos monopolistas sobre os consumidores. Não só o poder econômico, também o poder político.”

(…)

“O Sherman Act é uma lei promulgada em um contexto político-econômico de proteção do consumidor contra o ‘excessivo poder econômico no mercado’. É essa sua única preocupação.” [3]

Em outra linha de raciocínio, certos autores afirmam que o Sherman Act teria sido editado para proteger o próprio mercado, que se estaria autodestruindo em razão do excesso de liberdade econômica[4]. Chega-se a afirmar que a lei antitruste americana representou uma suposta salvação do liberalismo, o qual, sem regulação, estaria dando ensejo à ocorrência de concentrações monopolísticas que distorciam as regras naturais de competição.

É o que afirma, por exemplo, Paula Forgioni, em outra respeitada obra sobre o direito antitruste:

“O Sherman Act de 1890 representa, para muitos, o ponto de partida para o estudo dos problemas jurídicos relacionados à disciplina do poder econômico. Com efeito, essa legislação deve ser entendida como o mais significativo diploma legal que corporificou a reação contra a concentração de poder em mãos de alguns agentes econômicos, procurando discipliná-la. Não se deve dizer que o Sherman Act constitui uma reação ao liberalismo econômico, pois visava, justamente, a corrigir distorções que eram trazidas pela excessiva acumulação de capital, ou seja, corrigir as distorções criadas pelo próprio sistema liberal. Não obstante a opinião contrária de parte da doutrina norte-americana, o Sherman Act tratou, em um primeiro momento, de tutelar o mercado (ou o sistema de produção) contra seus efeitos autodestrutíveis.” [5]

Em mais uma obra respeitada sobre o direito antitruste, de autoria de João Grandino Rodas e Gesner Oliveira, ex-presidentes do CADE, afirma-se que os Estados Unidos, no período da edição do Sherman Act, viviam uma era de “império dos trustes, onde algumas famílias controlavam a produção de certos bens, ao ponto de poder fixar os respectivos preços como lhes aprouvesse”.

Tais autores ainda afirmam que “tal estado de coisas [era] de per si atentatório contra a democracia e o igualitarismo da cultura norte-americana”. Afirmam também que empresas de certos setores estavam se cartelizando com o intuito de não competirem entre si e, consequentemente, não baixarem os preços de seus produtos ou serviços — citam especificamente o caso das ferrovias. E complementam:

“À era da total da total liberação econômica dos anos 1870-90, sucedeu, nos três lustros seguintes, a temporada da regulamentação e da contenção. Foi em tal cenário [de trustes, monopólios e cartéis, segundo eles], que se desenrolava nos quadrantes de maior progresso econômico do Novo Mundo, que o direito da concorrência encontraria os nutrientes mais adequados para se desenvolver.” [6]

Vê-se, portanto, que é comum encontrar, na doutrina brasileira, uma visão bastante positiva quanto à origem do Sherman Act, vendo-o como uma lei benéfica, seja do ponto de vista da proteção do consumidor, seja do ponto de vista da defesa do próprio mercado contra os supostos riscos de autodestruição decorrentes da liberdade econômica desregulada. Segundo essa visão, leis e órgãos antitruste visariam sempre ao interesse público, gerando benefícios para a sociedade.

Na opinião de Fábio Ulhoa Coelho:

“A rigor, a legislação antitruste visa tutelar a própria estruturação do mercado. No sistema capitalista, a liberdade de iniciativa e a de competição se relacionam com aspectos fundamentais da estrutura econômica. O direito, no contexto, deve coibir as infrações contra a ordem econômica com vistas a garantir o funcionamento do livre mercado. Claro que, ao zelar pelas estruturas fundamentais do sistema econômico de liberdade de mercado, o direito de concorrência acaba refletindo não apenas sobre os interesses dos empresários vitimados pelas práticas lesivas à constituição econômica, como também sobre os dos consumidores, trabalhadores e, através da geração de riquezas e aumento dos tributos, os interesses da própria sociedade em geral.” [7]

Nesse sentido, aliás, pode-se citar o caput do art. 1º da Lei Antitruste brasileira (Lei nº 12.529/2011), bem como seu parágrafo único, que assim dispõem:

Art. 1º. Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.  

Parágrafo único.  A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei. 

Na doutrina americana, porém, a situação é um pouco diferente. Há, de fato, uma corrente majoritária que vê o Sherman Act com bons olhos, isto é, como uma lei editada para coibir abusos de poder econômico praticados por monopólios privados. Nesse sentido, pode-se citar Frederic M. Scherer, que, em sua conhecida obra, escreveu:

“Nos Estados Unidos (…), o fortalecimento das leis antitruste é a principal arma utilizada pelo governo em seu esforço para harmonizar o interesse na busca pelo lucro das empresas privadas com o interesse público.” [8]

No entanto, embora a opinião do professor possa representar o pensamento mainstream sobre o tema, há inúmeros outros autores que questionam essa visão otimista sobre a legislação antitruste, como veremos a seguir.


Uma visão diferente.

Como dito acima, há quem sustente, com base em evidências históricas robustas, que a concentração empresarial percebida na economia americana no final dos anos 1800 era fruto do desenvolvimento natural de uma sociedade que tem como pilar fundamental o livre mercado. E mais: tal fato era extremamente benéfico para a sociedade.

Esses autores não negam que na segunda metade do século XIX os Estados Unidos estavam passando por um período de concentração empresarial, no qual diversas empresas, em variados setores do mercado, formaram parcerias e constituíram grandes grupos econômicos, com largo alcance nacional e até mesmo internacional.

Mas isso, segundo tais autores, não estava ensejando a prática de abusos em detrimento dos consumidores — aumento de preços e restrição da produção. Tais conglomerados empresariais, na verdade, conseguiram racionalizar custos, integrar recursos logísticos e obter consideráveis ganhos de escala, investindo pesadamente em inovação tecnológica e em marketing publicitário.

Tudo isso se refletia no oposto do que nos conta a versão mainstream da história: preços mais baixos, maior qualidade dos produtos e serviços e incremento constante da produção. Nesse sentido:

“De 1865 a 1897, a queda de preços ano após ano dificultou para o empresário fazer planos para o futuro. Em muitas áreas as novas ligações ferroviárias resultaram em nacionalização do mercado ao leste do Mississipi e mesmo pequenos negócios em pequenas cidades foram forçadas a competir com outras empresas geralmente maiores e localizadas longe dali. Ao mesmo tempo, houve avanços notáveis em tecnologia e produtividade. Em resumo, foi uma época maravilhosa para o consumidor, mas um período assustador para os produtores, especialmente porque a concorrência ficou ainda mais acirrada.” [9]

Muitos autores têm uma visão bem particular sobre as origens do direito antitruste. Para eles, as leis antitruste, na verdade, têm raízes protecionistas muito claras: sua origem e seu desenvolvimento não guardam nenhuma relação com a defesa da economia de livre mercado genuíno — livre concorrência, livre iniciativa, propriedade privada e soberania do consumidor —, mas com a defesa de grupos empresariais bem relacionados, os quais estavam perdendo espaço para empresas mais eficientes e inovadoras.

Dominick Armentano, professor emérito da Universidade de Hartford e talvez o mais especializado estudioso do direito antitruste ligado à moderna Escola Austríaca de economia, afirma que as leis antitruste foram editadas para serem usadas pelos concorrentes menos eficientes com o objetivo de arrasar concorrentes mais eficientes.

Para ele, portanto, a política antitruste nada tem de progressista, mas representa um traço característico do conservadorismo, que busca manter o status quo da sociedade e da economia, em detrimento das mudanças sociais e econômicas decorrentes do processo concorrencial inerente ao livre mercado. Nas suas palavras:

“Presumivelmente , o Sherman Act e as demais leis antitruste foram editadas a fim de impedir a propagação de monopólios comerciais e restabelecer a efetiva competição no mercado.

A perspectiva convencional sobre as origens da regulação antitruste é que as leis foram promulgadas para conter a crescente onda de “poder monopolista”. No entanto, análises revisionistas do Clayton Act, do Federal Trade Comission Act e do Robinson-Patman Act abalaram seriamente este ponto de vista.

Vários estudiosos têm demonstrado que essas regras “antitruste” foram geralmente apoiadas e empregadas por empresas estabelecidas no intuito de restringir e limitar o processo concorrencial.

Incapazes de competir com organizações empresariais mais eficientes, certas empresas procuram criar restrições políticas e legislativas a concorrentes, na tentativa de proteger ou melhorar suas posições de mercado já existentes.

De acordo com essa visão, portanto, grande parte do movimento antitruste deve ser visto mais precisamente como conservador, e não como progressista. O movimento antitruste deve ser visto como uma parte importante do ‘triunfo do conservadorismo’ na política americana.” [10]

Fica claro que, no excerto acima transcrito, ao mencionar entre aspas a expressão “triunfo do conservadorismo”, o professor Armentano se refere ao título de conhecida obra do historiador socialista Gabriel Kolko, o qual, ironicamente, também refutou a tese falaciosa de que as leis e os órgãos antitruste foram criados em prol do consumidor para impedir a formação de monopólios.

Como bem destacou David Friedman:

“Um dos argumentos mais efetivos contra laissez-faire não-regulado tem sido que ele invariavelmente leva ao surgimento de monopólios. Como disse George Orwell, ‘o problema com competições é que alguém as vence’. Assim, argumenta-se que o governo deve intervir para impedir a formação de monopólios ou, uma vez formados, para controlá-los. Essa é a justificativa comum para as leis antitruste e agências regulatórias como a Interstate Commerce Comission (ICC) e a Civil Aeronautics Board (CAB).

A melhor refutação histórica dessa tese está em dois livros do historiador socialista Gabriel Kolko: The Triumph of Conservatism (‘O Triunfo do Conservadorismo’) e Railroads and Regulation (‘Ferrovias e Regulação’)[11]. Segundo Kolko, no final do século passado, os empresários acreditavam que o futuro residia na grandeza, com conglomerados e cartéis, mas que estavam errados. As organizações que formaram para controlar os mercados e reduzir custos quase sempre fracassavam, pois obtinham lucros menores do que os concorrentes menores, eram incapazes de fixar os preços e perdiam participação de mercado gradualmente.

As comissões regulatórias supostamente foram formadas para restringir os empresários monopolistas. Na verdade, diz Kolko, elas foram formadas por pedido dos monopolistas malsucedidos para impedir a concorrência que havia frustrado seus esforços. Os interessados em investigar a questão histórica devem ler os livros de Kolko, que tratam sobre a Era Progressista (…).” [12]

Outro estudioso ligado à Escola Austríaca que compartilha da opinião de que as leis antitruste não foram editadas para proteger consumidores de supostos efeitos nocivos da concentração empresarial é o professor da Loyola University, Dr. Thomas J. DiLorenzo, para quem a história do antitruste tem sido uma história de “caça às bruxas” lançada contra as empresas mais inovadoras e empreendedoras da América, caça essa normalmente instigada por concorrentes insatisfeitos por estarem perdendo mercado[13].

Ninos P. Malek, PhD em Economia pela George Mason University, compartilha da mesma opinião, sendo ainda mais enfático em sua crítica à legislação antitruste:

As empresas às vezes exortam o governo a intervir quando os seus concorrentes constituem uma ameaça para elas. Esta é a força motriz por trás da legislação antitruste. O suposto objetivo do antitruste é garantir a concorrência necessária à prosperidade de uma economia de mercado. Mas, na realidade, o antitruste é um porrete usado pelas empresas contra seus concorrentes com melhor desempenho. (…)

Uma rápida olhada nos casos julgados pelo FTC é suficiente para demonstrar esse ponto. Escolha qualquer caso dentre os inúmeros existentes e você vai encontrar uma força oculta por trás dele: uma empresa que procurou o estado para elaborar uma queixa contra um concorrente.[14]

Finalmente, pode-se citar também a opinião de Robert H. Bork, o qual, embora não seja representante da Escola Austríaca nem defenda, como os seguidores dessa escola de pensamento, o fim do antitruste, pelo menos reconhece que a aplicação das leis antitruste, historicamente, acaba resultando em decisões com efeitos nitidamente prejudiciais aos consumidores. [15]

Portanto, basta estudar a História com um pouco de cuidado para identificar os verdadeiros motivos que originaram a construção de todo o arcabouço normativo que fundamenta o direito antitruste. É o que faremos nos tópicos seguintes.


A economia americana no final do século XIX.

Analisando a economia americana no período das discussões sobre o Sherman Act e no início de sua vigência, Thomas DiLorenzo verificou que as empresas acusadas de monopolização dos mercados estavam aumentando sua produção e reduzindo seus preços num ritmo muito maior do que o resto da economia como um todo.

Nas suas palavras:

“Num estudo[16] publicado em junho de 1985 na International Review of Law and Economics, eu mostrei que as indústrias acusadas de ‘monopolização’ pelo senador Sherman e seus colegas estavam expandindo sua produção quatro vezes mais rápido do que a economia como um todo, em média (algumas até dez vezes mais rápido), na década anterior à edição da lei antitruste.

Eles também estavam baixando seus preços mais rápido do que o nível geral de preços estava caindo durante aquele período deflacionário. Os “trustes” foram submetidos a ataque político precisamente porque estavam fazendo produtos cada vez mais baratos, para o desespero de seus rivais menos eficientes, mas politicamente bem relacionados. O antitruste foi uma arma protecionista desde a sua mais remota origem.[17]

No mencionado estudo, DiLorenzo cita dados comprovando que entre os anos 1880 e 1890 a produção americana estava crescendo a uma média de 24%, enquanto os setores industriais em que atuavam as empresas acusadas de monopolização estavam crescendo a um média de 175%, isto é, aproximadamente sete vezes mais.

E alguns setores industriais específicos estavam verificando uma expansão da produção até dez vezes maior do que a média de crescimento da economia americana. Por exemplo: aço (258%), zinco (156%), carvão (153%), aço para trilhos ferroviários (142%), petróleo (79%) e açúcar (75%).

Quanto aos preços, os dados colecionados por DiLorenzo também são impressionantes. No período de 1880 a 1890, ou seja, nos dez anos anteriores à edição do Sherman Act, os preços nos setores industriais em que as empresas acusadas de monopolização atuavam sempre caíram, alguns sensivelmente.

Por exemplo: aço para trilhos ferroviários (de 68 para 32 dólares: -53%), açúcar refinado (de 9 para 7 centavos de dólar: -22%), chumbo (de 5,04 para 4,41 dólares: -12%) e zinco (de 5,51 para 4,40 dólares: -20%).[18]

Enfim, DiLorenzo demonstra haver evidências claras de que o Sherman Act nunca teve a intenção de promover a concorrência para proteger o consumidor, como muitos acreditam, sendo na verdade uma lei editada para atender a pressões protecionistas do final do século XIX, notadamente em favor das pequenas empresas.

Nas suas palavras:

“Assim, o Congresso reconheceu que os trustes eram na verdade responsáveis por trazer melhoras para o consumidor, baixando preços imensamente[19]. Os congressistas faziam objeção, porém, ao fato de que empresários (“homens honestos”) menos eficientes (menores) estavam sendo retirados do mercado.

[Um dos propósitos do Sherman Act era] isolar certos grupos, especialmente pequenas empresas, dos rigores da concorrência. Se os trustes estivessem restringindo a produção (ou diminuindo sua expansão) e aumentando preços, pequenas empresas não reclamariam, pois elas se beneficiariam desse fato. Esse ponto é de considerável importância. É sabidamente reconhecido que pequenas empresas sempre iniciaram os processos antitruste contra seus concorrentes maiores (e geralmente mais eficientes). Como Armentano, Demsetz e outros têm demonstrado, esses processos servem tipicamente para proteger pequenas empresas da concorrência e inevitavelmente acarretam aumentos de preços. [20]

DiLorenzo também destaca que, além da pressão protecionista em defesa das pequenas empresas, houve outro fator relevante para a aprovação do Sherman Act pelo Congresso americano:

Um segundo propósito do Sherman Act era satisfazer eleitores que tinham cada vez mais inveja do sucesso obtido por empresários do século XIX e que também ficaram chateados com a rápida mudança relativa de preços e salários. (…) A alteração relativa dos preços é muitas vezes uma característica da economia de mercado, dinâmica e competitiva. Mas grupos cujos salários e rendimentos caem relativamente (pelo menos temporariamente), muitas vezes protestam contra o governo, fazendo lobby em favor de medidas protecionistas de vários tipos, incluindo leis antitruste. [21]

Quem corrobora a opinião do professor DiLorenzo é Thomas W. Hazlett, que, num estudo minucioso sobre a história do processo legislativo que deu origem ao Sherman Act, assim se manifesta sobre a situação da economia americana naquele período:

“A principal anomalia da legislação antitruste norte-americana é que, se eliminar as distorções monopolísticas era o seu objetivo, o final dos anos 1800 e início do século 20 parece ser um momento estranho para tal preocupação surgir. A economia americana estava justamente experimentando expansões vigorosas da produção, as empresas estavam reduzindo agressivamente os preços, aumentando realmente os salários, introduzindo novos produtos e técnicas industriais e baixando drasticamente seus custos. Além disso, as tecnologias recém-descobertas estavam causando mudanças estruturais dramáticas na paisagem econômica dos EUA, de tal forma que as oportunidades de exploração de monopólios locais estavam evaporando por toda parte.” [22]

 Assim, a afirmação de que a lei antitruste americana foi criada para combater efeitos nocivos de supostos monopólios privados é, portanto, uma falácia cuidadosamente forjada ao longo dos anos. A real história americana do final do século XIX mostra grandes empresas aumentando a produção, reduzindo preços, inovando em tecnologia, criando novos produtos e serviços e impulsionando o desenvolvimento econômico e social dos EUA.

Os economistas que acreditam que houve uma “idade de ouro do antitruste” nunca produziram qualquer evidência disso. O Sherman Act, como demonstrado, foi um instrumento usado para regular algumas das indústrias mais competitivas da América, que foram expandindo rapidamente sua produção e reduzindo os seus preços, para o desespero de seus menos eficientes (mas politicamente influentes) concorrentes.

O Sherman Act, além disso, foi usado como um despiste para esconder a verdadeira causa do monopólio no final dos anos 1880: protecionismo. O principal patrocinador do projeto de lei tarifária de 1890, que passou apenas três meses após o Sherman Act, não era outro senão o próprio senador Sherman.[23]

Vale ressaltar que essa situação de queda de preços e expansão da produção industrial era fruto da intensa competição que havia nos mais diversos setores da economia americana no final do século XIX. Thomas Woods, historiador americano formado em Harvard e com PhD na Universidade de Columbia, afirma que o fim dos anos 1800, apesar de ser a era dos trustes e das grandes corporações, foi um período de extrema concorrência empresarial.

Na realidade, era muito difícil para as grandes empresas manterem sua posição dominante em várias áreas industriais dos EUA do final do século XIX.  Isso era válido para ramos industriais tão diversos quanto petróleo, aço, ferro, automóveis, maquinaria agrícola, cobre, acondicionamento de carne e serviços de telefonia. A concorrência era extremamente vigorosa.[24]

Essa mesma opinião é compartilhada, conforme já destacamos no tópico anterior, pelo historiador socialista Gabriel Kolko, que assim resumiu sua pesquisa sobre o período histórico da edição do Sherman Act:

“Houve durante esse período uma tendência dominante para o crescimento da concorrência. A concorrência era inaceitável para muitos dos principais líderes empresariais e financeiros, e o movimento de fusão foi em larga medida uma repercussão dos efeitos de negócios voluntários mal-sucedidos de colocar sob controle tendências irresistíveis. (…) Como surgiram novos concorrentes e como o poder econômico foi difundido por toda uma nação em expansão, tornou-se evidente para muitos empresários importantes que só o governo nacional poderia (controlar e estabilizar) a economia (…). Ironicamente, ao contrário do consenso entre os historiadores, não foi a existência do monopólio que provocou o governo a intervir na economia, mas a sua ausência.”[25]

No mesmo sentido opina o professor Hans-Hermann Hoppe, o qual, antes de citar o excerto do próprio Kolko transcrito acima, assim afirma:

“No que diz respeito à evidência histórica, se a tese dos críticos do capitalismo fosse verdadeira, seria preciso então esperar uma tendência mais nítida rumo a uma monopolização sob um capitalismo laissez-faire mais livre, sem entraves e desregulado do que sob um sistema relativamente e mais pesadamente regulado de capitalismo de “bem estar” ou de capitalismo “social”. No entanto, a história fornece evidência de resultados precisamente opostos.

Há um consenso em relação à avaliação do período entre 1867 e a Primeira Guerra Mundial como sendo o período relativamente mais capitalista na história dos Estados Unidos e o período seguinte como sendo, comparativamente, o de aumento da regulação do mercado e da legislação do estado de bem-estar social. Porém, analisando a questão, se verifica que não houve somente menos desenvolvimento rumo à monopolização e a concentração de empresas no primeiro período em relação ao segundo, mas também que durante o primeiro período era possível observar uma tendência constante para uma concorrência mais séria com os preços de quase todos os bens caindo continuamente.

E essa tendência só foi interrompida e revertida quando no decorrer do tempo o sistema de mercado foi muito mais obstruído e destruído pela intervenção do estado. O crescimento da monopolização só se estabeleceu quando os principais empresários conseguiram persuadir o governo a interferir no sistema de concorrência feroz e aprovar uma legislação reguladora, impondo um sistema de concorrência “ordeira” para proteger as grandes empresas da chamada concorrência cruel que nascia continuamente em torno delas.” [26]

Portanto, o que motivou a criação da lei antitruste americana — e o que sustenta todas as leis antitruste até os dias atuais — foi o protecionismo[27] e o intervencionismo. É interessante para o governo ter, como moeda de troca, a possibilidade de fustigar empresas que estejam incomodando os “amigos do rei”. E muitas empresas, principalmente aquelas menos eficientes, também gostam de saber que podem contar com a ajuda do governo na hora de atacar concorrentes mais eficientes.

O artigo acima é um trecho do livro Os fundamentos contra o antitruste, do mesmo autor do artigo.


[1] GABAN, Eduardo Molan e DOMINGUES Juliana Oliveira. Direito antitruste: o combate a cartéis. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 93. No mesmo sentido: OLIVEIRA, Gesner e RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 4.

[2] Confira-se, a propósito, artigo pioneiro sobre o tema: COMPARATO, Fábio Konder. “O indispensável direito econômico”. In: Ensaios e pareceres de direito econômico. Rio de Janeiro: Forense, 1978, pp. 453/472. Nesse texto, o autor deixa clara sua visão intervencionista sobre o que deveria ser tal direito econômico: “O novo direito econômico surge como o conjunto das técnicas jurídicas de que lança mão o estado contemporâneo na realização de sua política econômica. Ele constitui assim a disciplina normativa da ação estatal sobre as estruturas do sistema econômico, seja este centralizado ou descentralizado” (p. 465). Vê-se, desde logo, que a visão do autor, focada no intervencionismo estatal, é diametralmente oposta à visão que será defendida nesta tese, focada na defesa do liberalismo econômico.

[3] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 71.

[4] Essa falácia de que o liberalismo se autodestrói sempre foi questionada por Mises, que assim escreveu em sua autobiografia: “o fato é que demonstrei ser insustentável a teoria de que o socialismo e o intervencionismo são inevitáveis.  O capitalismo não se destrói a si próprio. As pessoas querem aboli-lo porque é no socialismo ou no intervencionismo que julgam estar sua salvação”: MISES, Ludwig von. Memoirs. Auburn: Ludwig von Mises Institute, 2009, p. 98 (tradução livre).

[5] FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 5ª Ed. São Paulo: RT, 2012, pp. 65/66. A opinião contrária mencionada nessa passagem é de Thomas DiLorenzo, que é citado pela professora Paula Forgioni em algumas notas de rodapé, numa das quais ela o associa à Escola de Chicago. Sabe-se, porém, que DiLorenzo é um destacado representante da Escola Austríaca, sendo atualmente um senior fellow do Ludwig von Mises Institute, no Alabama.

[6] OLIVEIRA, Gesner e RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 3-4.

[7] COELHO, Fábio Ulhoa. Direito antitruste brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 5.

[8] SCHERER, Frederic M. Industrial market structure and economic performance. 2ª ed. Chicago: Rand McNally College Publish Company, 1980, p. 435 (tradução livre). No mesmo sentido, afirmando que o Sherman Act é a “Carta Magna do livre mercado”: HOWARD, Marshall. Antitrust and trade regulation. Prentice Hall, 1983.

[9] McGUIRE, Joseph William. Business and society. New York: McGraw-Hill, 1963, pp. 38-39.

[10] ARMENTANO, Dominick. Antitrust and monopoly: anatomy of a policy failure. 2ª ed. Oakland: The Independent Institute, 1999, pp. 5-6 (tradução livre).

[11] KOLKO, Gabriel. The triumph of conservatism: a re-interpretation of american history. New York: Free Press of Glencoe, 1963; e KOLKO, Gabriel. Railroads and regulation. Princeton: Princeton University Press, 1965. Ao comentar essas obras, David Friedman afirma que “Kolko é um historiador socialista que diz, com amplas evidências, que no final do século XIX e início do XX, o capitalismo estava indo bem para todos, exceto para os capitalistas, que pensavam que poderiam ganhar mais dinheiro fazendo o governo intervir a favor deles”.

[12] FRIEDMAN, David. As engrenagens da liberdade. Tradução colaborativa não oficial do Portal Libertarianismo. 2ª ed., p. 32 da versão em PDF. Disponível em http://www.libertarianismo.org/index.php/biblioteca/32-david-d-friedman/63-as-engrenagens-da-liberdade. Acesso em 08 de outubro de 2013. O autor também disponibiliza a versão original da obra em inglês, “The machinery of freedom”, no seu blog pessoal:http://www.daviddfriedman.com/The_Machinery_of_Freedom_.pdf.

[13] DiLORENZO, Thomas. “Anti-trust, anti-truth”. In: Organized crime: the unvarnished truth about government. Auburn: Ludwig von Mises Institute, 2012, pp. 21-23 (tradução livre).

[14] MALEK, Ninos P. “Anti-trust is anti-competitive”. Disponível em http://mises.org/daily/1555. Acesso em 7 de outubro de 2013 (tradução livre).

[15] Bork entende que o escopo da lei antitruste deve ser a maximização do bem-estar do consumidor, mas afirma que, paradoxalmente, seus dispositivos são muitas vezes mal interpretados pelos tribunais, que acabam proferindo decisões anti-consumidor: BORK, Robert H. The antitrust paradox: a policy at war with himself. New York: The Free Press, 1978.

[16] DiLORENZO, Thomas. “The origins of antitrust: an interest-group perspective”. In: International Review of Law and Economics, nº 5, junho de 1985, pp. 73-90. Disponível emhttp://www.ucis.gmu.edu/~trustici/LAW108/The%20Origins%20of%20Antitrust-%20An%20Interest%20Group%20Perspective.pdf.

[17] DiLORENZO, Thomas. “Anti-trust, anti-truth”. In: Organized crime: the unvarnished truth about government. Auburn: Ludwig von Mises Institute, 2012, p. 21 (tradução livre).

[18] A fonte dos dados colhidos pelo professor DiLorenzo é o próprio governo americano: US Bureau of the Census, Statistical Abstract of the U.S., US Government Printing Office.

[19] Quanto a esse fato, DiLorenzo transcreve falas de congressistas, durante o debate sobre o Sherman Act, nas quais eles reconhecem que as indústrias de açúcar e petróleo, duas das mais acusadas de monopolização por trustes, estavam realmente baixando seus preços de modo considerável. No mesmo sentido, mostrando que “o debate no Senado sobre o Sherman Act teve vários momentos anticonsumidor”, confira-se: HAZLETT, Thomas W. “The legislative history of the Sherman Act re-examined”. In: Economic Inquiry, Vol. 30, nº 2, abril de 1992, p. 263 (tradução livre).

[20] DiLORENZO, Thomas. “The origins of antitrust: an interest-group perspective”. In: International Review of Law and Economics, nº 5, junho de 1985, p. 81 (tradução livre).

[21] DiLORENZO, Thomas. “The origins of antitrust: an interest-group perspective”. In: International Review of Law and Economics, nº 5, junho de 1985, p. 81 (tradução livre).

[22] HAZLETT, Thomas W. “The legislative history of the Sherman Act re-examined”. In: Economic Inquiry, Vol. 30, nº 2, abril de 1992, p. 263 (tradução livre). No mesmo sentido: BAXTER, William. The political economy of antitrust. Lexington: Lexington Books, 1980. Baxter, que foi diretor da divisão antitruste do Departamento de Justiça dos EUA, afirmou: “as leis antitruste consistentemente produzem resultados que são contrários ao objetivo de eficiência econômica” (p. 4, tradução livre).

[23] DiLORENZO, Thomas. “The truth about Sherman”. Disponível em https://mises.org/daily/331. Acesso em 8 de outubro de 2013 (tradução livre).

[24] WOODS, Thomas. “Monopólio e livre mercado: uma antítese”. Tradução de Leandro Augusto Gomes Roque. Disponível em http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=366. Acesso em 9 de outubro de 2013.

[25] KOLKO, Gabriel. The triumph of conservatism: a re-interpretation of american history. New York: Free Press of Glencoe, 1963, pp. 4-5.

[26] HOPPE, Hans-Hermann. Uma teoria do socialismo e do capitalismo. Tradução de Bruno Garschagen. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2013, p. 172.

[27] Para uma visão alternativa à do mainstream acadêmico, sugerindo que “o Sherman Act foi editado principalmente não para defender o bem-estar do consumidor, mas para atender a interesses especiais de grupos políticos”, confira-se: HAZLETT, Thomas W. “The legislative history of the Sherman Act re-examined”. In:Economic Inquiry, Vol. 30, nº 2, abril de 1992, p. 263 (tradução livre).

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É Doutor em Direito Empresarial pela PUC-SP, Professor de Direito Empresarial do Centro Universitário IESB, membro do conselho editorial de MISES: Revista Interdisciplinar de Filosofia, Direito e Economia e autor do livro Direito Empresarial Esquematizado (editora Método).

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