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Direito Natural e Direito Positivo: distinções elementares

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A ideia que em geral se tem sobre Direito Natural e Direito Positivo é superficial e equivocada. Os conceitos são a matéria-prima do pensamento, e estando eles confusamente postos no intelecto, este não exercerá bem o seu ofício. Portanto, realizar uma distinção mais precisa entre Direito Natural e Direito Positivo é de grande valia para aqueles que debatem e refletem sobre a Filosofia do Direito. Será isso que faremos neste artigo. Daremos relevo maior aos lineamentos entre esses dois conceitos, tornando mais discerníveis seus respectivos domínios, sem a pretensão de aprofundar na matéria.

I.

O jusnaturalismo é uma rica doutrina jusfilosófica cuja tese nuclear é a de que acima, ou ao lado, do Direito efetivamente realizado existe um conjunto de normas que vale independentemente de ser cumprido ou não. Essas normas são justas, eternas e universais, compondo o Direito “ideal”, “justo”, “verdadeiro” ou “natural”. De Platão à contemporaneidade, essa doutrina encontrou inúmeros adeptos na filosofia, os quais, no entanto, jamais lograram consenso sobre o conteúdo desse conjunto de normas e como justificá-lo. As doutrinas do Direito Natural são muitas e altamente contraditórias entre si. O jurista austríaco Hans Kelsen foi um grande demolidor de doutrinas jusnaturalistas, tendo refutado cabalmente todas as mais importantes correntes do Direito Natural, de Platão e Aristóteles a Kant e os mais modernos, sem ignorar Santo Agostinho e São Tomás de Aquino. Em sua obra se vê a diversidade exuberante de teorias da Justiça e como elas são inconsistentes, injustificadas ou meras fórmulas vazias.[1] No entanto, Kelsen não comenta sobre teorias jusnaturalistas não deontológicas, como a esposada pelo jurista belga Frank van Dun, e tampouco chegou a conhecer a ética argumentativa de Hans-Hermann Hoppe. Mas com isso podemos ver a opulente variedade de doutrinas do Direito Natural, que não se resume, como a maioria leiga crê, à teoria lockeana dos direitos naturais como vida, liberdade e propriedade. Há jusnaturalistas liberais e teológicos, como também os há marxistas e irreligiosos.

II.

Embora todo Direito escrito seja positivo, nem todo Direito Positivo é escrito, como é comum se pensar. O Direito Positivo é um conjunto de normas jurídicas com eficácia geral.[2] É o Direito posto, efetivamente concretizado. E pode ser de natureza consuetudinária ou legislativa. Vemos, então, que o Direito Positivo não é mau em si mesmo, porque sua positividade é posta por atos humanos, e estes sim é que podem ter um sentido bom ou mau e determinam aquele.

Não existe incompatibilidade entre o Direito Natural e o Positivo. O Direito Natural sempre visa a tornar-se positivo, isto é, ganhar eficácia geral. Agora, oposição há de fato entre o juspositivismo e o jusnaturalismo, porquanto a tese central daquele, que também ramifica-se em correntes diversas, é a de que o único Direito que existe é o positivo. Os adeptos do positivismo jurídico são, portanto, empiristas nesse aspecto. Eles estariam certos em definitivo se ficasse demonstrada a impossibilidade de uma teoria da Justiça racionalmente justificável, caso em que teríamos de admitir a subjetividade da Justiça e o relativismo ético. Mas um tal “teorema de impossibilidade” nunca foi fornecido suficientemente. A crença na impossibilidade de uma teoria da Justiça racionalmente demonstrável se baseia no fato de que, desde a Antiguidade até os dias de hoje, tal teoria não foi descoberta. Esse pensamento já estaria errado por si mesmo, pois “ausência de evidência não é evidência de ausência”, mas o racionalismo jurídico austríaco, sob os auspícios da ética argumentativa hoppeana, termina de dar-lhe cabo.

A propósito dessa ética, é forçoso fazer uma digressão explicativa apenas para não deixar os leitores curiosos sobre por que ela é a única, nessa selva horrível cheia de teorias perdidas, que encontra abrigo seguro contra o poder de todas as objeções. Sucede que a imensa maioria das teorias da Justiça não supera a dicotomia do ser e dever ser, ficando elas para sempre presas em meros juízos de valor. A ética da argumentação, conquanto reconheça o abismo intransponível que há entre o mundo do ser e o mundo do dever ser, ultrapassa esse problema ao mostrar a existência de deveres em certo âmbito da ordem do ser. A ética hoppeana não pretende de modo algum inferir uma norma a partir de um fato, o que é impossível. Ela pretende mostrar uma norma implicitamente já aceita por todos os seres racionais, por meio da reflexão pragmático-transcendental – para utilizar esse precioso termo do filósofo Karl-Otto Apel.[3] A ética argumentativa revela que a assunção do direito de autopropriedade é uma condição transcendental da comunicação, de tal maneira que é impossível argumentar qualquer coisa sem o pressupor, estando sua validade, dessa modo, absolutamente justificada a priori. Todos os atos de comunicação em geral e todas as teorias éticas em particular pressupõem a validade desse direito. O direito de autopropriedade não é um derivado, é um dado, embora só possa ser descoberto e elucidado após reflexão e mediante argumentação. Essa doutrina encontra o Direito Natural não em Deus, nem na natureza das coisas, nem ainda no conceito de ação humana, mas sim no conceito mais estrito de comunicação. Sendo fundamentalmente irrefutável, ele transcende a dicotomia fato-valor e mantém a neutralidade axiológica, tão cara aos positivistas e indispensável para o pensamento verdadeiramente científico.

III.

De relevância também é discernir quando se está falando de Direito enquanto conjunto de normas e direito enquanto poder de agir. Eu costumo usar inicial maiúscula para referir-me ao primeiro tipo, como alguns autores doutrinais fazem, e minúscula para o segundo tipo, que se trata do chamado “direito subjetivo”, definido por Miguel Reale como “possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio”[4]. Os direitos a saúde, a educação, a alimento e de propriedade privada são exemplos de direitos subjetivos. Então, quando se fala de direito positivo, pode se estar aludindo a um direito subjetivo positivo ou a um Direito qua conjunto de normas geralmente eficaz.

IV.

O estudo dos positivistas jurídicos é demasiado importante em virtude de sua preocupação com a cientificidade e o detalhamento dos assuntos postos sob exame. Conhecer a Teoria Geral do Direito oriunda do espírito desses senhores, bem como ter uma visão panorâmica da Filosofia do Direito e seus problemas, faz-se imprescindível para compreender e elaborar finamente a doutrina austrolibertária do Direito. A Teoria Geral do Direito é a moldura na qual devemos despejar a ética austrolibertária, àquela conferindo uma teoria da Justiça de caráter científico-racional e a esta concedendo adequado vestuário e aprofundamento.

 

Notas
[1] Hans Kelsen, O que é Justiça?; idem, O problema da justiça.

[2] Norma eficaz é a norma geralmente observada e feita cumprir.

[3] Karl-Otto Apel, “The Problem of Philosophical Foundations in Light of a Transcendental Pragmatics of Language“.

[4] Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito.

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Direito e Ética
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Foto de perfil de João Marcos Theodoro
http://criticidadevoraz.blogspot.com.br/

João Marcos Theodoro é acadêmico de Direito da FAESA.

Comentários para Direito Natural e Direito Positivo: distinções elementares

  • É mister ler Direito Natural e História do Leo Strauss.

    Rodrigo Gomes 28 de agosto de 2016 22:50 Responder

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